دراساتنا من الفقه الجعفري — الصفحة ٧٥

الثالث - ان يقاول عليه قبل العقد ويقع العقد مبنيا عليه ،

. . . . . . . . . .

من صحته .

ان قلت : انه لم يذكر في ضمن العقد .

قلت : يرد عليه أولا النقض بالشروط الضمنية الارتكازية فإنها لم تذكر ومع ذلك يجب العمل بها . وثانيا ان العقود تابعة للقصود ، والمفروض أن العقد وقع على ما ذكر قبلا فيكون مشروطا .

ان قلت : لا يقاس المقام بالشروط الضمنية ، فان الارتكاز العقلائي في تلك الموارد يقتضي انفهام المعنى .

قلت : هذا الفرق غير فارق ، فان دليل الشرط ربما يكون الارتكاز العام العقلائي ، وربما يكون أمرا شخصيا معهودا بين الطرفين . وان شئت قلت :

القرينة في تلك الموارد عامة وفي المقام القرينة قرينة خاصة . هذا ما يقتضيه القاعدة ، وأما بلحاظ مفاد الرواية الخاصة فإنه وردت روايات « 1 » في باب المتعة تدل على عدم ترتب الأثر على الشرط المذكور قبل العقد .

وأجاب عن الرواية سيدنا الأستاذ على ما في التقرير بأن مفاد الرواية شرط المتعة فلا يعم شرط النكاح مطلقا فكيف ببقية العقود .

ويرد عليه : ان في مطلقها كفاية ، لكن الاشكال من ناحية أخرى ، وهو أن النصوص وردت في باب النكاح ولا وجه للتعدي إلى غيره من بقية الأبواب والعقود . وان أبيت الا عن التسرية فلا بد من الالتزام بفساد العقد فيما يكون مشروطا ، إذ المفروض أن الالتزام العقدي يقيده والعقود تابعة للقصود ، فانقدح بما ذكرنا أن المتعاملين لو تقاولا قبل العقد على شرط وأوقعا العقد عليه ينعقد مشروطا . نعم لو غفلا حين العقد يقع مطلقا .

( 1 ) الوسائل ، الباب 19 من أبواب المتعة .