دراساتنا من الفقه الجعفري — الصفحة ٤٥٧

[ مسألة ومن أحكام الخيار كون المبيع في ضمان من ليس له الخيار في الجملة ]

. . . . . . . . . .

ويرد عليه : انه لا ظهور للنص في هذا المعنى ، مضافا إلى أنه على تقدير التسليم فإنما يكون بالنسبة إلى المشتري ولا دليل على الاطلاق .

ثانيهما - استصحاب الضمان الثابت قبل القبض .

ويرد عليه ما أوردناه آنفا ، ولا حاجة إلى الإعادة ، مضافا إلى أنه من الشك في المقتضى الذي لا يرتضيه المصنف .

وأيضا يرد عليه : انه الموضوع للحكم قبل القبض ، ومع حصول القبض لا مجال للاستصحاب ، مضافا إلى أنه معارض بقاعدة ان التلف على المالك .

لا يقال : قد خصصت هذه القاعدة بالتلف قبل القبض ، فاستصحاب حكم المخصص محكم .

فإنه يقال : في هذه الصورة المرجع العموم .

( السابعة ) انه على تقدير سريان الحكم بالنسبة إلى البائع فلو وقع التعارض بين القاعدتين - أي قاعدة التلف قبل القبض والتلف في زمن الخيار - فما الحيلة ؟ ربما يقال كما ادعاه الشيخ بأن قاعدة التلف في زمان الخيار لا يشمل قبل القبض . وهذه الدعوى لا دليل عليها لإطلاق النص فلاحظ .

والحق انه على القول بسريان الحكم ووقوع التعارض لا ترجيح لأحد الطرفين ، بل مقتضى التعارض التساقط والرجوع إلى القاعدة الأولية ، ومقتضاها أن ضمان كل ملك على مالكه ، ولا يصغى إلى ما أفاده السيد في الحاشية من ترجيح قاعدة التلف قبل القبض ، فان ما أفاده في مقام الاستدلال لا يرجع إلى محصل .

( الثامنة ) هل يختص هذا الحكم بالمبيع الشخصي أم يعم الكلي أيضا ؟