دراساتنا من الفقه الجعفري — الصفحة ٤٥٦

[ مسألة ومن أحكام الخيار كون المبيع في ضمان من ليس له الخيار في الجملة ]

. . . . . . . . . .

ويرد عليه : انه خلاف الظاهر ، فان الظاهر من الشرط خيار الشرط ، بل الجمود على النص - كما هو مقتضى القاعدة - الاقتصار على خصوص الحيوان وتعميم الحكم بغيره ذكر في النص حتى في مورد الحيوان لا وجه له .

وأما الرواية الثانية فالظاهر أنه قدس سره اشتبه في نقلها عن قرب الإسناد والرواية ضعيفة بحسن بن أبي الحسن .

وربما يستدل بالإجماع وعدم الخلاف ، والسيد جعلهما مؤيدين للمدعى ، لكن ليس تحته شيء ، فإنه على فرض تحقق الاجماع لا يكون اجماعا تعبديا فلا يترتب عليه الأثر كما هو ظاهر .

( الرابعة ) ان هذا الحكم مختص بالحيوان ولا يجري في غيره لاختصاص الدليل ، ولذا نرى في كتب الفتوى كمنهاج سيدنا الأستاذ الاختصاص المذكور .

( الخامسة ) ان مقتضى اطلاق الروايات شمول الحكم لما يكون الخيار مشتركا بين المتعاقدين ، لكن مقتضى الاجماع المدعى في المقام الاختصاص بما يكون مختصا بالمشتري ولا يكون للبائع ، ولذا اشتهر بينهم بأن التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له ، لكن الالتزام بمقتضى الاجماع مع عدم دليل على حجيته مشكل ، والجرأة على الذهاب إلى خلاف ما اشتهر بينهم وخلاف الاجماع المدعى أشكل ، والاحتياط طريق النجاة .

( السادسة ) ان هذا الحكم يختص بالمبيع أو يجري في الثمن ، وبعبارة أخرى هل يختص بالمشتري أو يعم البائع الذي يمكن أن يكون مدركا للتعميم أمران ذكرهما الشيخ قدس سره :

أحدهما - استنباط الملاك ، وهي صيرورة العين ملكا مستقرا لمالكه .