دراساتنا من الفقه الجعفري — الصفحة ٤٤٥

[ الثاني أنه هل يجوز إجارة العين في زمان الخيار بدون إذن ذي الخيار ]

. . . . . . . . . .

لا ؟ ما يمكن أن يقال في وجه الانفساخ أمور :

( منها ) ان ملكية المبيع للمشتري يكون إلى حين الفسخ ، فإنه ليس نقض أمر ثابت ، بل هو من باب ضيق فم الركية ، فالرجوع إلى من له الخيار على القاعدة .

وفيه : انه خلاف ظاهر الملكية المطلقة ، فان مقتضاها كونه مالكا لمنفعتها إلى الأبد ، والفسخ يرفعها وبالنسبة إلى المنافع لا مجال للرجوع .

( ومنها ) ان الفسخ يقتضى عود الشئ إلى ما كان بحاله الأول ، فرجوعه إلى ما كان يتوقف إلى انفساخ الإجارة حتى يتحقق معنى للفسخ .

وفيه : ان مقتضى الفسخ وان كان كما ذكرت الا أن مقتضى الجمع بين الأدلة يقتضى عدم انفساخ الإجارة ، لأنها صدرت من أهله ووقعت في محله ، فيعود الملك اليه مسلوبة المنفعة في مدة الإجارة .

( ومنها ) أنه يجب على المشروط عليه ابقاء العين مع جميع خصوصياته في زمن الخيار ، وهو ممنوع من التصرف ولو بالإجارة .

ويرد عليه : لو سلم أن دائرة الشرط تشمل حتى الإجارة ، لكن نقول بأن الشرط لا يقتضى المنع الوضعي ، والحرمة التكليفية لا يلازم الجهة الوضعية ، بل النسبة بينهما عموم من وجه ، ومن الجائز أن يكون اجارته حراما تكليفا وصحيحا وضعا .

ثم إنه لو قلنا بعدم الجواز ، فلو اجرى المشتري العين من ذي الخيار أو باذنه ثم فسخ قال الشيخ يعود الملك إلى الفاسخ مسلوب المنفعة .

ان قلت : ان ملك المنفعة تابع لملك العين ، بمعنى أنه إذا ثبت الملكية في زمان وكان زوالها بالانتقال إلى آخر ملك المنفعة الدائمة ، لأن المفروض أن