دراساتنا من الفقه الجعفري — الصفحة ٣٤١

( الثانية ) انه لو اختلفا في كون الشئ عيبا وتعذر تبين الحال ،

قوله : مسائل في اختلاف المتبايعين ( 1 ) .

في المكاسب المحرمة ، فلا وجه لإعادتها ، ولذا نرسل عنان الكلام إلى التكلم في مسائل الدعاوي واختلاف المتبايعين .

[ مسائل في اختلاف المتبايعين ]

أقول : الكلام فيه يقع تارة في موجب الخيار وأخرى في مسقطه وثالثة في الفسخ ،

أما الأول [ الاختلاف في موجب الخيار ]

ففيه مسائل :

( الأولى ) لو اختلفا في أصل العيب وعدمه ولم يمكن تبين الحال لتلف أو غيره ،

فالقول قول منكره مع يمينه . والوجه فيه ظاهر ولا يحتاج إلى البحث فإنه بحسب الطبع الأولى المدعي للخيار هو المشتري وعليه إقامة البينة ، والمفروض عدم امكانها .

( الثانية ) انه لو اختلفا في كون الشئ عيبا وتعذر تبين الحال ،

أفاد الشيخ بأن حكمه كسابقه . نعم لو علم بأنه نقص يكون للمشتري الرد ، وأما الأرش فلا لأصالة البراءة .

لا يخفى أنه لو قلنا بأن مطلق ما يوجب النقص في العين يكون عيبا فلا موضوع لهذا البحث كما هو ظاهر ، وأما لو قلنا بأن العيب أخص من النقص فلهذا البحث مجال ، ولذا يتوجه اشكال إلى الشيخ ، وهو : أنه لا وجه للتفرقة بين جواز الرد وعدم جواز أخذ الأرش ، فان الموجود في العين اما عيب واما ليس عيبا ، أما على الأول فيترتب عليه الأمران ، وأما على الثاني فلا عليه شيء منهما .

وأما الحكم بالخيار بمقتضى تخلف الشرط كما في كلام الأستاذ على ما في التقرير ، فيرد عليه أن الكلام في الخيار الثابت بحكم الشرع لا المجعول بجعل المتعاقدين . والتحقيق أن يقال : بأنه مع الاختلاف بينهما في كون الموجود