دراساتنا من الفقه الجعفري — الصفحة ٢٨٨

( السادس ) ان العقود تابعة للقصود ،

. . . . . . . . . .

وجوب اكرام الجاهل المشار اليه في الخارج ، وفي المقام لا شبهة في تعلق العقد بهذا العين الخارجية .

هذا أولا ، وثانيا على فرض صحة ما أفاده فما الوجه في ثبوت الخيار ، إذ معنى تقديم الإشارة أن الوصف لا اعتبار به عند الإشارة .

والحق في الجواب أن يقال : أولا ان الحق صحة العقد في مورد الشرط الفاسد ، وسنبين حقيقة الحال في بحث الشرط ونقول بأن فساد الشرط لا يسري إلى العقد ، فلا مجال للقول بالفساد في المقيس عليه فكيف بالمقيس .

وثانيا - انه لا وجه لهذا القياس ، إذ في المقام لا يكون فاسدا كما هو ظاهر .

وملخص الكلام ان اشتراط الكتابة في العين الخارجية ليس تقييدا إذ لا يعقل تقييد الجزء الخارج ، ولا يكون تعليقا إذ التعليق على الصفة العرضية يبطل البيع ، بل معنى الاشتراط كما ذكرنا آنفا عبارة عن جعل الخيار عند عدم الوصف ، ولا شبهة في أن العقد مع الخيار يخرج عن كونه غرريا فيصح ويثبت الخيار ، فلا وجه للبطلان ، كما أنه لا وجه للصحة بلا خيار بل القاعدة تقتضى الصحة مع الخيار .

ثم إن المشهور فيما بين القوم التخيير بين الرد والا مساك مجانا ، ونسب إلى ابن إدريس أن له الخيار بين الرد والامساك بالأرش .

وربما يقال في وجهه : بأن الضرر يرتفع بكل من الامرين فله الخيار بين الامرين .

وفيه : أولا ان حديث لا ضرر ليس مدركا للخيار كما مر مفصلا . وثانيا على فرض كونه مدركا انما يقتضي عدم لزوم العقد لا جواز استرداد الأرش ، حيث أن القاعدة لا تقتضي ثبوت أمر بل مقتضاها النفي .