دليل تحرير الوسيلة ( الشركة والقسمة ) — الصفحة ٤٢

نقد كلام صاحب العروة

. . . . . . . . . .

ومقتضى القاعدة حينئذٍ تعيّن الصلح لو تيسّر التراضي ، وإلّا فالقرعة ، ولو لأجل تخصيص كلّ حصّة من الحصص الخارجية المنحازة بكلّ واحد منهما في موارد اختلاف المالين في المالية .

الثاني : كون الامتزاج اختيارياً ، لا قهرياً ، وإلّا تتحقّق به الشركة الظاهرية القهرية كما سبق بيان ذلك آنفاً .

الثالث : كونه بقصد حصول الشركة ، وإلّا لا تتحقّق به الشركة الواقعية الحقيقية ، وإن كان اختيارياً . بل إنّما تتحقّق به الشركة الظاهرية الاختيارية .

فقد حكم صاحب العروة « 1 » بأنّ الشركة الحاصلة بالامتزاج الاختياري الذي هو بغير قصد حصول الشركة من قبيل الشركة الظاهرية . كالحاصلة منها بالامتزاج القهري . وعلّل ذلك بأنّ كلًاّ من المالين ممتازٌ عن الآخر في الواقع . ومن هنا يختصّ كلٌ من المالين بمالكه عند تمييزها . ويظهر من كلامه أنّه قدس سره جعل ملاك الشركة الواقعية كون المزج بقصد حصول الشركة ، لا مجرّد ارتفاع التمييز .

نقد كلام صاحب العروة

نقد كلام صاحب العروة

ويرد عليه أنّ مع ارتفاع التمييز وعدم إمكان التخليص والتمييز بين المالين كيف يمكن امتياز كلٍّ من المالين عن الآخر واختصاص كلٍّ منهما بمالكه ؟ ! ومع عدم إمكانه هل مناصٌ من الالتزام بحصول الشركة الواقعية الحقيقية ؟ فالحقّ في المقام مع السيد الماتن قدس سره ؛ حيث جعل الملاك في حصول الشركة الواقعية الحقيقية ارتفاع التمييز وعدم إمكان التخليص بين المالين عرفاً . وذلك لأنّ الشركة ليست لها حقيقة شرعية ، فالمحكّم في تعيين واقعيتها وحقيقتها نظر أهل العرف .

( 1 ) - العروة الوثقى 5 : 374 .