مباحث فقهية ( الوصية ، الشركة ، صلة الرحم ) — الصفحة ٥٣

[ الجهة الثانية : قبل وفاة الموصي . ]

. . . . . . . . . .

إشكال في وجودية الإنشاء ، غاية ما في الباب يقع الكلام حول المتعلق عليه ، فتارة يكون موجودا ، وأخرى غير موجود ، وفي المقام كذلك ؛ إذ الإنشاء موجود ، وانما الملكية تتوقف على موت الموصي ، وفي الفرض عدم تحقق الموت ، ولا فرق في تحققه وعدمه .

وبعد أن فرضنا وجود الانشاء فلا مانع من قبوله ، فإذا قلنا بتحقق الإيجاب ثم تحقق القبول يتحقق العقد ، وبمقتضى الإطلاقات المحكمة في المقام تكون الوصية صحيحة .

وأما ما ذكره سيدنا الأستاذ ( قدّس سرّه ) « 1 » في المقام من التمسك بإطلاق أَوْفُوا بِالْعُقُودِ « 2 » حيث إنه يقتضي صحة الوصية فلا مجال للقول به ؛ وذلك لما تقدم منا مرارا حول اطلاق أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، حيث قلنا أنه لا يمكن أن يكون دليلا للصحة ، ولا بأس بتوضيح ذلك على نحو الاختصار فنقول : لا اشكال أن الإهمال في الواقع محال ، فإذا فرضنا أن الشارع الأقدس قد حكم في موضوع ما بقوله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ينبثق من واقعه سؤال ، وهو هل الخطاب الموجه في المقام تكليفي أم إرشادي ؟

( 1 ) لاحظ مباني العروة : 2 / 369 . ( 2 ) آل عمران : 97 .