فقه الشيعة ( كتاب الإجارة ) — الصفحة ٧٣٧

الاستدلال على لزوم قصد التملك

. . . . . . . . . .

علمه بوجوده بل لا يحتمل ذلك عادة فكيف يمكن دعوى شمول البيع لها ولو تبعا كما أن المشترى أيضا لم يقصد تملكها لا ذاتا ولا تبعا لعدم علمه بها رأسا ، نعم بعد ما عثر عليها واستولى عليها خارجا صارت ملكا له بالاستيلاء

والأولى في الرّد على الاستدلال بهذه الروايات هو ان يقال : ان أقصى ما تدل عليه هو اعتبار قصد الحيازة وحيث إن البائع لم يعلم بما في جوف السمكة فلم يقصد حيازته طبعا ، في حين لا بد من قصد الحيازة في تملك المباحات وفرق واضح بين أن تكون الحيازة مقصودة أو يكون التملك مقصودا ، فان الحيازة استيلاء على الشيء والملكية أمر اعتباري انشائى ، ومحل الكلام هو قصد التملك ، وأما قصد الحيازة فالظاهر أنه لا اشكال في اعتباره وعليه لا موجب لردّ المشترى للسمكة الدرة إلى البائع ، لعدم كونه قاصدا لأصل حيازتها ، فهي باقية على إباحتها الأصلية وقد استولى عليها المشترى فملكها بالحيازة

ومن هنا قال في الجواهر « 1 » في التعليق على هذه الروايات ان أقصى ما يلزم اشتراطه أحد الأمرين ، إما القصد إلى المحوز بالحيازة ، وإما الشعور به ولو تبعا وأمانية التملك فلا »

فتحصل إلى هنا : انه لا حاجة في ملكية المحاز إلى قصد التملك بالحيازة ، بل يكفى مجرد قصد الحيازة فقط ، ويحصل بها الملكية قهرا وان لم يلتفت إليها ويعرف ذلك من الرجوع إلى مرتكزات الصيادين وغيرهم ممن يحيزون المباحات كالحطّاب والحشّاش والسّقاء وغيرهم

( 1 ) الجواهر ج 27 ص 322 .