فقه الشيعة ( كتاب الإجارة ) — الصفحة ٤٧٤

الكلام في المرحلة الثالثة وهي اثبات الإذن في التلف أو النقص

. . . . . . . . . .

الإذن في العلاج هل يستلزم الاذن بالتلف كي يرتفع الضمان أولا

قد ذكرنا : « 1 » ان ابن إدريس في السرائر ذهب إلى القول بعدم ضمان الطبيب الحاذق إذا عالج باذن المريض وان اتفق التلف

وهكذا عن التحرير والقواعد خلافا للأكثر ويستدل له بوجوه « 2 »

( أحدها ) : أصالة البراءة من الضمان

وفيه : أنه لا مجال للأصل مع الدليل على ضمان الجناية على النفس والطرف كما هو المقرر في باب الديات

( الثاني ) : ان الطبابة عمل جائز شرعا فلا يوجب الضمان

وفيه : انه لا تنافى بين الجواز الحكمي والضمان الوضعي ، كما في الضرب للتأديب لان له ان يترك أو يقدم مع الضمان فلو حصل بالضرب تلف أو نقص فالضمان على الضارب باختياره

( الثالث ) الأذن في التلف أو النقص تبعا للإذن في العلاج .

وقد أورد عليه الأصحاب « 3 » بان المريض يأذن في العلاج لا في الإتلاف ، فلا بد من الرجوع إلى القواعد الأولية وهي قاعدة الإتلاف ودليل دية وقوع القتل خطاء ، فيكون الطبيب ضامنا كما عن الأكثر « 4 »

( 1 ) ص 408 . ( 2 ) تعرض لها في المسالك ج 15 ص 327 . ( 3 ) راجع مفتاح الكرامة ج 15 ص 347 وج 21 ص 12 والمسالك ج 15 ص 327 والمستمسك ج 12 ص 80 ومستند العروة كتاب الإجارة ص 245 - ومباني تكملة المنهاج ج 2 ص 273 في بحث موجبات الضمان كتاب الديات . ( 4 ) راجع مفتاح الكرامة ج 15 ص 347 وج 21 ص 12 والمسالك ج 15 ص 327 والمستمسك ج 12 ص 80 ومستند العروة كتاب الإجارة ص 245 - ومباني تكملة المنهاج ج 2 ص 273 في بحث موجبات الضمان كتاب الديات .