المختار في أحكام الخيار — الصفحة ٥١٨

القسم الأوّل : التعذّر قبل العقد :

هو الشيء الخاص .

كما أنّه لا مانع من أن يملك الوصف المفقود في المبيع الشخصي لكن بتبع مالكيته للموصوف ، ووجود الموصوف كاف في اعتبار مالكية المشروط له للوصف وإن لم يكن موجودا وإن أبيت إلّا عن البطلان في الوصف ، فلا أرى مانعا من أن يملك العمل - كجميع الشروط الفقهية - في ذمة المشروط عليه ، ولو عجز عن القيام به ينتقل إلى القيامة .

نعم الاشكال في أخذ العوض ، هو أنّ المشروط عليه ، تعهّد القيام بالفعل في صورة الامكان لا مطلقا ، حتى ولو كان متعذّرا ، وعندئذ تسقط مطالبة القيامة أو الأجرة ويتعيّن الأرش ، أي دفع ما تسلّمه منه ليقوم بالفعل عند التمكّن ، فإذا لم يتمكّن عن القيام بالتعهّد ينفسخ العقد بالنسبة إليه ويستحقّ أصل ما دفعه وهو ربّما يكون أزيد أو أنقص أو مساويا مع القيامة .

2 - كونه مخيّرا بين الامضاء بلا أرش ومعه وبين الفسخ ، وهذا هو الذي اختاره العلّامة في خصوص التعذّر والصيمري في الأعم من التعذّر والتخلّف .

3 - ما اختاره المشهور من كونه مخيّرا بين الامضاء والفسخ ، ووجه ذلك ما ذكره الشيخ الأعظم بأنّ المقابلة عرفا وشرعا بين المالين والتقييد أمر معنوي لا يعدّ مالا وإن كانت مالية المال تزيد وتنقص بوجوده وعدمه .

ولما كان ما ذكره منافيا لثبوت الأرش في أوصاف الصحّة قال : إنّ ثبوت الأرش في أوصاف الصحّة لأجل النص فبقيت أوصاف الكمال تحت القاعدة ، أعني : عدم تعلّق الأرش لغير المالين .

وأورد عليه السيد الطباطبائي بما هذا حاصله : أنّ الوصف والشرط وإن لم يكونا مقابلين بالعوض في مقام الانشاء إلّا أنّهما مقابلان به في عالم اللب لأنّ