الخمس في الشريعة الإسلامية الغراء — الصفحة ٣٧١

[ المسألة 75 : الخمس بجميع أقسامه متعلّق بالعين ]

. . . . . . . . . .

الفرع الثالث :

ولو أتلفه بعد استقراره ضمنه

سواء صرفه في مئونته ، أو وهبه ، وجه الضمان أنّه أتلف ما ليس له .

الفرع الرابع :

ولو اتّجر به قبل إخراج الخمس ، كانت المعاملة فضولية بالنسبة إلى مقدار الخمس ، فإن أمضاها الحاكم أخذ العوض ورجع بالعين بمقدار الخمس إن كانت موجودة ، وبقيمتها إن كانت تالفة ، ويتخيّر في أخذ القيمة بين الرجوع على المالك أو الطرف المقابل الذي أخذها وأتلفها .

أقول : قوله : « فإن أمضاها الحاكم الشرعي أخذ العوض » إنّما يتم على غير القول بأنّ التعلّق أشبه بكون العين رهناً ، إذ عليه ينتقل الحقّ إلى الذمة ، لعدم وجود الشركة بين المالك وأصحاب الخمس ، غاية الأمر كان ممنوع البيع ، فإذا رضى به يملك العوض من كان يملك المبيع .

وأمّا على المختار فليست المعاملة فضولية مطلقاً ، غاية الأمر ينتقل الحقّ إلى البدل .

الفرع الخامس :

ويتخير في أخذ القيمة بين رجوعه على المالك أو الطرف المقابل الذي أخذها وأتلفها .

ولا يبعد تعين الرجوع إلى البائع لكون استناد التلف إليه أقوى من استناده إلى المشتري خصوصاً إذا كان جاهلًا .