دليل تحرير الوسيلة ( الخمس ) — الصفحة ١٢٢

[ الثاني ما وجد في جوف السمكة ]

وذلك للعلم بكونها في أرضه المملوكة . وانّ يده أمارة على الملكية ولا يعتبر يده الفعلية لكي يقال إنها خارجة عن يده بعد البيع . بل المعتبر يده عليها قبل انتقال السمك بالبيع . كما أنّ الفحص والتعريف لأجل الظفر بمن كان مالك اللقطة قبل ضياعها عنه . نعم لو اعترف بعدم كونها ملكاً له يجوز للمشتري حينئذ تملَّكها لنفسه .

ثم إنه قد نُسِبَ إلى العلَّامة وجوب ردها إلى البائع مستدلا بأنه كان قبل البيع ملكَ البائع حيث إنه تملَّك ما في جوف السمكة بتبع حيازتها .

وفيه : أن المالك جاهلٌ بما في جوف السمكة ولا استيلاءَ له عليه لعدم اطلاعه عن وجوده بأيّ وجه ٍ . فلا يتمكَّن من قصد تملَّكه قهراً ، فكيف يصدق الحيازة بالنسبة إليه . وبعبارة أخرى : يعتبر في صدق الحيازة استيلاءُ الشخص على ما يقصد تملَّكه ولا استيلاءَ على ما لا علم بوجوده ولا يمكن قصد تملَّك ما لا اطَّلاع عنه بأَيّ وجه ٍ . والحاصل : انه لا إشكال في جواز تملك ما في جوف السمكة . وقد دلت على ذلك عدّة نصوص « 1 » ، فإنّها وإن كانت ضعيفة إلَّا أن ضعفها منجبر بعمل المشهور . مضافاً إلى كون مفادها مطابقاً لمقتضى القاعدة . ولا يخفى أنّه يجب فيه خمس الفائدة لا الكنز .

ثم إنّه قد يستشكل في المقام بأنه على فرض تسليم دخولها في ملك البائع بالحيازة لأجل التبعية فلا مناص من انتقالها إلى ملك المشتري أيضاً ، حيث إنه بالبيع ينتقل المبيع إلى ملك المشتري على النحو الذي استملكه البائع .

وفيه : أنه يمكن الفرق بين التملُّك بالحيازة والتملَّك بالبيع نظراً إلى أن الشخص يقصد بالحيازة تملَّك جميع ما حازه أيّاً ما كان . بخلاف المشتري فإنه لا يقصد من الشراءِ إلا تملَّك ما يقابل الثمن كما أنّ البائع لا يقصد من البيع إلَّا تمليك ما كان من المبيع مقابل الثمن لا أزيد منه .

« 1 » راجع الوسائل / ج 17 ص 359 ب 10 .