تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ( كتاب النكاح ) — الصفحة ١١٤

عدم ولاية الحاكم على الصغير والصغيرة في النكاح

نعم تنظَّر في أصل المسألة كاشف اللثام ، قال في محكيّ كشفه : إن استند الفرق أي بين الحاكم والأب إلى الإجماع صحّ وإلَّا أشكل ( 1 )

، ويمكن أن يورد عليه بأنّ ولاية الحاكم على الصغير من باب الحسبة بخلاف ولاية الأب والجدّ ، والفرض عدم الحسبة حال الصغر ، لأنّ المفروض عدم اقتضاء المصلحة اللازمة المراعاة النكاح .

بقي في المسألة فرعان :

أحدهما : ما لو بلغ الصغير فاسد العقل ، فإنّه إذا كان النكاح صلاحاً له فقد نفي وجدان الخلاف ، بل استُظهر ثبوت الإجماع على كون الحاكم وليّاً له ، لأنّه وليّ من لا وليّ له ( 2 )

. وهل يثبت ولايته عليه مع وجود الأب والجدّ ؟ استظهر في محكيّ المسالك من الشرائع الثبوت ( 3 )

ولكنّه استحسنه في الفرع الثاني دون هذا الفرع ، وأورد عليه في الجواهر : بأنّ المراد أي من المتن بقرينة كلامه السابق مع عدم الولي القريب ( 4 )

.

أقول : التحقيق في محلَّه من كتاب الحجر .

ثانيهما : ما إذا تجدّد فساد عقله ، والظاهر ثبوت الولاية للحاكم في هذا الفرض ، وإن احتمل أن يكون الثبوت منحصراً بصورة عدم الأب والجدّ على خلاف ما استحسنه في محكيّ المسالك ( 5 )

، والتحقيق في محلَّه أيضاً .

( 1 ) كشف اللثام : 7 / 61 .

( 2 ) الحدائق الناضرة : 23 / 237 - 240 ، رياض المسائل : 6 / 405 .

( 3 ) مسالك الأفهام : 7 / 147 .

( 4 ) جواهر الكلام : 29 / 189 .

( 5 ) مسالك الأفهام : 7 / 147 .