تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ( كتاب القضاء والشهادات ) — الصفحة ٥٣

لو اختار كل من المدعي والمنكر حاكما

لزوم ثبوت شرائط القضاء في القاضي عند كل من المترافعين

لا بد للقاضي الحكم على طبق رأيه

لو اختار كل من المدعي والمنكر حاكما

مسألة 3 : لا بدّ من ثبوت شرائط القضاء في القاضي عند كلّ من المترافعين ، ولا يكفي الثبوت عند أحدهما ( 1 ) .

مسألة 4 : يشكل للقاضي القضاء بفتوى المجتهد الآخر ، فلا بدّ له من الحكم على طبق رأيه ، لا رأي غيره ولو كان أعلم ( 2 ) .

مسألة 5 : لو اختار كلّ من المدّعى والمنكر حاكماً لرفع الخصومة ، فلا يبعد تقديم اختيار المدّعى لو كان القاضيان متساويين في العلم ، وإلَّا فالأحوط اختيار

فالإنصاف أنّه لا يتمّ الاستدلال بالرواية على حجّية الشياع مطلقاً ، ولو لم يفد العلم أو الاطمئنان .

( 1 ) لأنّ القضاء عبارة عن فصل الخصومة ورفع التنازع ، أو ولاية على ذلك ، ولا يتحقّق ذلك إلَّا بالاجتماع عند كلّ منهما .

( 2 ) بناءً على اعتبار الاجتهاد في القاضي مطلقاً أو في زمان خاصّ كما عرفت ، يكون الوجه في ذلك رفع التنازع والتخاصم بما يراه الحاكم رفعاً شرعيّاً ، خصوصاً فيما إذا كان منشأ التخاصم اختلاف مرجعي التقليد للمتداعين كما عرفت مثاله سابقاً ، فإنّه حينئذٍ لا يرتفع النزاع والتخاصم إلَّا بما يراه الحاكم الشرعي حكماً إلهيّاً ، وإلَّا فالحكم على طبق رأي الغير لا يكون كذلك .

وهذا لا فرق فيه بين أن يرى الغير مساوياً له أو أعلم منه ، فإنّ المجتهد ولو كان متجزّياً إذا خالف رأيه رأي الغير يرى الغير مخطئاً ولو كان أعلم ، وهذا بخلاف اعتبار العدالة في القاضي ، الذي يكون الوجه فيه عند العرف تساويهما عنده بحيث يطمئنان بذلك .