تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ( كتاب القضاء والشهادات ) — الصفحة ٣٦٣

إن المقاصة هل تكون معاوضة قهرية أو بمنزلة بدل الحيلولة ؟

المذكور ، وقد فصّل في المتن بين ما إذا كانت مثلية واقتص مثلها ، فنفى البعد عن حصول المعاوضة القهرية على تأمّل ، وبين ما إذا كانت قيمية واقتص بمقدار قيمتها ، ففيه إشكال من جهة المعاوضة القهرية ، أو كان الاقتصاص بمنزلة بدل الحيلولة ، ونفى البعد عن الثاني . وقد مرّ كلام في هذا المجال من المحقّق العراقي في الرسالة ( 1 )

، وعرفت أنّ الظاهر عدم كون الاقتصاص معاوضة قهرية ثابتة بالكتاب والسّنة ( 2 )

، فراجع .

وإن كان يظهر من صاحب الجواهر الأوّل ، حيث قال فيها : وينبغي أن يلزمه انتقال مقابله إلى ملك الغاصب لقاعدة عدم الجمع بين العوض والمعوّض عنه ، بل قد يشكل استحقاق الردّ عليه لو بذله له بعد ذلك ، بل لعلَّه كذلك لو كان البذل من المالك استصحاباً لملك العوض ، واحتمال كون الملك متزلزلًا نحو ما ذكروه في القيمة التي يدفعها الغاصب للحيلولة مناف لقاعدة اللزوم بعد ظهور النصوص في ذلك ، بل يمكن دعواه أيضاً هناك ، ويجعل ما هنا دليلًا عليه ، فتأمّل جيّداً ( 3 )

.

ويدفعه المنع من الجمع بين العوض والمعوّض بعد عدم تحقّق تسلَّطه في زمان واحد إلَّا على واحد منهما ، ومجرّد الجمع في الملكية من دون أن يدلّ دليل هناك على ثبوت المعاوضة ليتحقق عنوان العوض والمعوّض ممنوع ، ويؤيّد عدم ثبوت المعاوضة أنّه ربّما تكون خصوصيات العين أو بعضها مطلوبة للمالك ، فإذا قلنا : بثبوت المعاوضة يلزم ارتفاع يده عنها ، بخلاف ما إذا كان على نحو بدل الحيلولة التي لا تكون الخصوصيات مرتفعة يده عنها بمجرّد تحقّق الحيلولة ، فالاعتبار

( 1 ) في ص 352 353 .

( 2 ) في ص 352 353 .

( 3 ) جواهر الكلام : 40 / 396 .