تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ( كتاب القضاء والشهادات ) — الصفحة ٣٢٠

إذا لم تكن العين المتنازع فيها في يد أحد أو كانت في يد ثالث

إذا لم تكن العين المتنازع فيها في يد أحد أو كانت في يد ثالث

بينها ( 1 )

، وعن الديلمي اعتبار المرجّح مطلقاً غير مبيّن له أصلًا ( 2 )

، ( 3 )

.

ثمّ ذكر صاحب الجواهر : ولم أعرف نقل هذه الأقوال على الوجه المزبور فيما نحن فيه لغيره ، ثمّ حكى ما عثر عليه في المقنعة ، وما عثر عليه في النهاية ، وما ذكره ابن حمزة ، ثمّ قال : وعلى كلّ حال لا أعرف دليلًا يعتدّ به على شيء منها على وجه يصلح لمعارضة ما عرفت ( 4 )

.

أقول : التحقيق في المسألة ما ذكرنا من تطابق القاعدة والنصّ والشهرة على التنصيف ، وأنّه لا دليل يعتدّ به على الإحلاف .

الصورة الثالثة : ما إذا لم تكن العين المتنازع فيها في يد أحد أصلًا ، أو كانت في يد ثالث ، والمراد ما إذا لم يدّع الثالث لنفسه ولم يقرّ لأحدهما بالخصوص ، وفي هذا الفرض قال المحقّق في الشرائع : ولو كانت في يد ثالث قضي بأرجح البيّنتين عدالةً ، فإن تساويا قضي لأكثرهما شهوداً ، ومع التساوي عدداً وعدالةً يقرع بينهما ، فمن خرج اسمه أُحلف وقضي له ، ولو امتنع أحلف الآخر وقضي له ، وإن نكلا قضي به بينهما بالسويّة ( 5 )

. وفي محكي الرياض نسبته إلى الأشهر بل عامّة متأخّري أصحابنا ( 6 )

، بل في المسالك وغيرها نسبته إلى الشهرة ( 7 )

بل عن محكيّ الغنية

( 1 ) الوسيلة : 218 .

( 2 ) المراسم : 234 .

( 3 ) رياض المسائل : 9 / 413 .

( 4 ) جواهر الكلام : 40 / 414 415 .

( 5 ) شرائع الإسلام : 4 / 898 .

( 6 ) رياض المسائل : 9 / 417 ، إرشاد الأذهان : 2 / 150 ، اللمعة : 52 ، المقتصر : 383 384 .

( 7 ) مسالك الأفهام : 87 ، كفاية الأحكام : 276 ، مستند الشيعة : 2 / 591 ، رياض المسائل : 9 / 420 ، وقد نسب هذا القول صاحب الرياض وغيره إلى جماعة كثيرة من المتقدّمين .