كتاب النكاح — الصفحة ٧٨٣

في تعيين محلّ الحضانة بعد فقد الأبوين

إلى كونهما نائبين عنهما قائمين مقامهما ، والحاصل : إلى عموم نفوذ ووصايتهما في كلّ ما كان شأنا لموصيهما ومنه الحضانة والتربية للطفل والسعي في مصالحه ومفاسده ، وإشعار صحيحة ابن سنان المتقدّمة حيث قابل الأمّ بالوصيّ وقال : ليس للوصيّ أن يخرجه من حجرها ، فيشعر هذا أنّ الوصيّ أيضا ذو حظَّ من الحقّ المزبور وإن كان الأمّ أحقّ منه .

وممّا أيّد كون الحقّ للأرحام ما رواه ابن الشيخ الطوسي في أماليه من قضاء النبيّ صلَّى اللَّه عليه وآله بابنة حمزة لخالتها وقال صلَّى اللَّه عليه وآله : الخالة والدة ، وقد طالبها أمير المؤمنين عليه السّلام وجعفر لأنّها ابنة عمّهما ، وقال أمير المؤمنين عليه السّلام : عندي ابن رسول اللَّه صلَّى اللَّه عليه وآله ، وهي أحقّ بها ، فقال رسول اللَّه صلَّى اللَّه عليه وآله : ادفعوها إلى خالتها ، فإنّ الخالة أمّ ( 1 )

، وفي المسألة أقوال أخر أيضا .

والإنصاف أنّه لا دلالة في آية أولوا الأرحام ولا في رواية ابن الشيخ .

أمّا الأولى ، فلأنن عمومها لغير الإرث غير معلوم .

وأمّا الثانية : فإنّها قضيّة في واقعة ، فلعلَّه كان من جهة الولاية الثابتة للنبيّ صلَّى اللَّه عليه وآله حيث إنّه وليّ من لا وليّ له ، ولا ينافيه قوله : الخالة والدة فإنّه علَّة فعله صلَّى اللَّه عليه وآله بمعنى أنّ وجه ترجيحه لها أنّها بها أمسّ ، لأنّها كالأمّ .

كما أنّه ربّما يتوهّم أنّ حقّ الحضانة من الحقوق القابلة للإرث ، لعموم قوله ما ترك الميّت من حقّ فلوارثه ، فإنّ فيه أنّا قد علمنا أنّه ليس جاريا مجرى المتروك الموروث لأنّه بعد الأب صار للأُمّ ، فليس على نسق الحقوق الإرثيّة .

والذي اعتمده شيخنا الأستاذ دام علاه في المقام أن يقال بالانتقال بعد موت

( 1 ) الوسائل : كتاب النكاح ، الباب 73 من أبواب أحكام الأولاد ، الحديث 4 .