قاعدة لا ضرر ولا ضرار — الصفحة ٦١

الثانية : ان النهي في مورد الحديث تنزيهي قطعا

ويظهر من كلام ابن حجر في فتح الباري أن القول بوجوب البذل هو

المشهور بين العامة ( 1 ) . وعليه فلا وجه لدعوى الاجماع على عدم وجوب

البذل فضلا عن دعوى الضرورة عليه .

ولعل عمدة ما أوجب هذه الدعوى تصور أن لازم الحكم بملكية

شخص لمال جواز منع الآخرين عنه بمقتضى طبيعة الملكية ، فكان

استحقاق الغير التصرف فيه ينافي الحكم بكونه مملوكا للأول ، ولكن هذا

غير صحيح ، لان ثبوت الحق المذكور لا ينافي أصل الملكية ، وإنما ينافي

الملكية المطلقة ، وهي غير ثابتة في أمثال المقام ، بل الثابت فيها بحسب

بناء العقلاء سنخ ملكية محدودة تجامع ثبوت حق الشرب والوضوء ونحوهما

بالنسبة إلى الآخرين .

ومن هنا اخترنا وفاقا لجمع من المحققين جواز الوضوء والشرب من

الأنهار الكبار وإن لم يعلم رضا المالكين ، بل وإن علم كراهتهم أو كان فيهم

صغير أو مجنون ، ومستند ذلك هو بناء العقلاء على عدم ثبوت الملكية

المطلقة للملاك في أمثال هذه الأشياء ، بحيث تنافي جواز تصرف الآخرين

فيها من غير رضاهم بمثل ما ذكر من التصرفات .

وأما التمسك لذلك بسيرة المتشرعة - كما في المستمسك ( 2 ) - فلا

يخلو عن نظر ، لان مورد التمسك بها هو فيما إذا انفرد المسلمون أو الامامية

بفعل شئ أو بتركه ، وانحازوا في ذلك عن بقية العقلاء ، حيث يستكشف

بذلك حكم تأسيسي شرعي وفق ما جرت عليه سيرتهم ، وأما في أمثال المقام

حيث يكون الكاشف بناء عموم العقلاء والمستكشف به هو الحكم الامضائي

( 1 ) فتح الباري لابن حجر 5 / 24 - 25 ، ولاحظ نيل الأوطار للشوكاني 6 : 48 . ( 2 ) مستمسك العروة الوثقى 2 / 434 .