قاعدة لا ضرر ولا ضرار — الصفحة ٣٠٤

البحث الثاني : في أنه هل يثبت حق الفسخ للزوجة أو حق الطلاق للحاكم بقاعدة ( لا ضرر )

أحكام ، كما أشار إلى ذلك الشيخ الأنصاري ( قده ) في خيار الغبن فلا يمكن

استكشاف حكم معين منها إلا بمؤونة زائدة .

ففي المقام يدور الامر بين أن يكون الحكم المجعول لرفع الضرر عن

الزوجة هو ثبوت حق الطلاق للحاكم عند وجود الشرائط التي منها مطالبة

الزوجة بالطلاق ، وبين أن يكون ثبوت هذا الحق لنفس الزوجة وبين ثبوت

حق الفسخ لأحدهما . وبين الطلاق والفسخ فرق فإنه على تقدير الطلاق قد

يكون الطلاق رجعيا فيكون للزوج الرجوع في أثناء العدة إذا تمكن من

الانفاق وهذا بخلاف الفسخ .

وتعين أحد هذه الأحكام بحاجة إلى مزيد بيان .

ويمكن تقريب ثبوت حق الطلاق بأن المستفاد من الأدلة العامة هو إن

وظيفة الزوج أحد الامرين إما إمساك بالمعروف أو تسريح بإحسان ، ويشهد

له بالخصوص معتبرة جميل ، عن أصحابنا ، أو عن عنبسة بن مصعب ،

وسورة بن كليب ، عن أحدهما قال : إذا كساها ما يواري عورتها ويطعمها ما

يقيم صلبها أقامت معه وإلا طلقها ) ( 1 ) .

وإذا امتنع الزوج من الطلاق ولو بمراجعة الحاكم الشرعي يكون

الحاكم هو المتصدي للطلاق لأنه ولي الممتنع .

ويشهد لذلك ما ورد في المفقود من إنه يطلقها الولي ولو بإجباره على

ذلك ، وإن لم يكن لها ولي طلقها السلطان ( 2 ) وكذلك ما ورد في إن حق

( 1 ) لاحظ الوسائل - كتاب النكاح . أبواب النفقات - الباب 1 - الحديث 4 ج 21 / 510 ولاحظ إن الكافي الموجود عندنا يختلف مع ما نقله الشيخ عنه في سند الرواية لكن لا يسع المقام بيان ذلك ( منه ) . ( 2 ) لاحظ المصدر السابق . كتاب الطلاق . أبواب أقسام الطلاق وأحكامه . الباب 23 الحديث 5 ج 22 / 158 .