قاعدة لا ضرر ولا ضرار — الصفحة ٣٠٢

البحث الثاني : في أنه هل يثبت حق الفسخ للزوجة أو حق الطلاق للحاكم بقاعدة ( لا ضرر )

البحث الثاني : في أنه هل يثبت حق الفسخ للزوجة أو حق الطلاق للحاكم بقاعدة ( لا ضرر )

المشار إليها . وعلى تقدير منع ذلك ، فالوجه في عدم الحاق النكاح عند

الاعسار بخيار الغبن في استحقاق الفسخ إنما هو الروايات الواردة في

الموضوع .

البحث الثاني : في إنه هل يثبت حق الفسخ للزوجة أو حق الطلاق

للحاكم بقاعدة ( لا ضرر ولا ضرار ) ؟

أما ( قاعدة لا ضرر ) فلاثبات ذلك بها تقريبان :

التقريب الأول : ما يماثل التقريب الذي يذكر لاثبات خيار الغبن في

صورة عدم اقدام المغبون على الضرر - وهو أن يقال : إن حكم الشارع

باستمرار الزوجية حتى بعد فسخ الزوجة لها من جهة حرمانها من حقها

- المعبر عن هذا الحكم باللزوم - ضرر على الزوجة فهو منفي .

وعلى هذا التقريب يكون التمسك ب ( لا ضرر ) تمسكا به لنفي الحكم

لا لاثباته ، كما إنه إنما يتجه في فرض إنكار ارتكازية الشرط أو تأثير الشرط

الارتكازي ونحو ذلك - كما يظهر مما سبق في التنبيه السابق - .

وقد يعترض على هذا التقريب بما عن شيخنا الحلي ( قده ) من إن

الضرر المتوجه على الزوجة في حال عدم قيام الزوج بحقوقها ليس مسببا

توليديا عن نفس لزوم النكاح لينتفي بالحديث المذكور إذ من المعلوم إن

اختيار الزوج دخيل في البين ( 1 ) .

وهذا الاعتراض مبني على ما ذهب إليه ( قده ) وفاقا لشيخه المحقق

النائيني من أن الضرر المنفي عنوان توليدي لنفس الحكم الشرعي ،

كالاضرار فيكون الحكم الشرعي منفيا حيث ينطبق عليه الاضرار . وقد مرت

مناقشة هذا المبنى في محله وذكرنا إن الصحيح في تخريج ما ذهب إليه

( 1 ) بحوث فقهية : 207 .