قاعدة لا ضرر ولا ضرار — الصفحة ٣٠١

الوجه الثاني : ان الشرط الارتكازي انما يؤثر في تحقق الخيار عند التخلف

وفي نيل الأوطار ( 1 ) : ( إن الزوج إذا أعسر عن نفقة امرأته واختارت فراقه

فرق بينهما وإليه ذهب جمهور العلماء على ما حكاه في فتح الباري ، وحكاه

صاحب البحر عن الإمام علي عليه السلام ، وعمر ، وأبي هريرة ، والحسن

البصري ، وسعيد بن المسيب ، وحماد وربيعة ، ومالك ، وأحمد بن حنبل ،

والشافعي ، والامام يحيى ، وحكى صاحب الفتح عن الكوفيين أنه يلزم المرأة

الصبر وحكاه في البحر عن عطاء ، والزهري ، والثوري ، والقاسمية ، وأبي

حنيفة وأصحابه وأحد قولي الشافعي ) .

وتعرض لنقل أقوال الصحابة والتابعين وفقهاء العامة ابن حزم أيضا في

كتاب المحلى ( 2 ) ثم إن القائلين بهذا القول اختلفوا في إنه هل للزوجة طلب

الفسخ أو الطلاق أو هي مخيرة بينهما ؟ ففي نيل الأوطار ( 3 ) نقل للعامة في

ذلك أقوالا ثلاثة وفي المغني ( 4 ) ( كل موضع يثبت لها الفسخ لأجل النفقة لم

يجز إلا بحكم الحاكم . فإذا فرق بينهما فهو فسخ لا رجعة له فيه وبهذا

قال الشافعي وابن المنذر ، وقال مالك : هو تطليقة وهو أحق بها إن أيسر في

عدتها . . . ) .

فظهر بذلك إنه لا إجماع هناك في عدم خيار تخلف الشرط الضمني

الارتكازي والصريح في عقد النكاح ، لكنه مخالف للروايات الآتية ، ومع

ذلك يمكن القول بأن الشرط المرتكز هو أن يكون الخيار لها بالرجوع إلى

الحاكم وفسخه ، وإن لم يتيسر فبنفس الزوج ، فلا مخالفة لمفاد الروايات

( 1 ) نيل الأوطار 7 : 133 - 134 . ( 2 ) ج 10 / 94 - 95 . ( 3 ) نيل الأوطار 7 : 135 . ( 4 ) المغني 9 : 248 - 249 .