قاعدة لا ضرر ولا ضرار — الصفحة ٣٠٠

الوجه الثاني : ان الشرط الارتكازي انما يؤثر في تحقق الخيار عند التخلف

قال العلامة ( وهو الوجه عندي . وأما اعتبار اليسار فلو نكحت المرأة

ابتداء لفقير عالمة بذلك صح نكاحها اجماعا ولو كانت الكفاءة شرطا لم

يصح ) - إلى أن قال - ( نعم أثبتنا لها الخيار دفعا للضرر عنها ودفعا للمشقة

اللاحقة بها بسبب احتياجها مع فقره إلى مؤونة يعجز عنها ، ولا يمكنها التزوج

بغيره ، فلو لم يجعل لها الخيار كان ذلك من أعظم الضرر عليها وهو منفي

إجماعا ) . وذكر في مسألة الاعسار المتأخر ( 1 ) بعد نقل قول المشهور من عدم

خيار للزوجة في الفسخ - ( قال ابن الجنيد بالخيار لرواية عن الصادق

ولاشتماله على الضرر إذ لا يمكنها الانفاق فلو لم يجعل لها الخيار لزم

الحرج المنفي بالاجماع ) وقد توقف العلامة نفسه في هذه المسألة وقد نقل

في الحدائق ( 2 ) إن السيد السند في شرح النافع مال إلى قول ابن الجنيد من

ثبوت حق الفسخ كما نقل عن ظاهر المسالك التوقف . والغرض : إنه لا

اجماع في المقام بين الخاصة على عدم الخيار للزوجة .

وأما العامة ففي المغني لابن قدامة ( 3 ) ( إن الرجل إذا منع امرأته النفقة

لعسرته وعدم ما ينفقه فالمرأة مخيرة بين الصبر عليه وبين فراقه ، وروي نحو

ذلك عن عمر وعلي وأبي هريرة وبه قال سعيد بن المسيب والحسن ، وعمر

ابن عبد العزيز وربيعة وحماد ، ومالك ، ويحيى القطان ، وعبد الرحمن بن

مهدي ، والشافعي ، لإسحاق ، وأبو عبيد ، وأبو ثور ، وذهب عطاء والزهري ،

وابن شبرمة ، وأبو حنيفة ، وصاحباه إلى إنها لا تملك فراقه بذلك ولكن يرفع

يده عنها لتكتسب . . . ) .

( 1 ) المصدر السابق 582 . ( 2 ) الحدائق 24 : 77 - 78 . ( 3 ) المغني 9 : 244 .