قاعدة لا ضرر ولا ضرار — الصفحة ٢٩٩

الوجه الثاني : ان الشرط الارتكازي انما يؤثر في تحقق الخيار عند التخلف

ويمكن الجواب عن الوجه الأول : بأنه لا يعتبر في تأثير الشرط

الارتكازي أن يكون شرطا ارتكازيا لدى جميع المجتمعات والملل والنحل ،

ولا إشكال في أن الانفاق كان أمرا ملحوظا في عقد النكاح في المجتمع

الاسلامي والمجتمع العربي قبل الاسلام ، بل قد اختلف فقهاء الخاصة

والعامة في كون اليسار من الأمور الدخيلة في الكفاءة وعدمه على قولين

مشهورين ( 1 ) وسوف يظهر ارتكازية هذا الشرط مما يأتي في جواب الوجه

الثاني .

وعن الوجه الثاني : بأنه لا إجماع على عدم ثبوت خيار تخلف الوصف

والشرط في النكاح وإنما قام الاجماع على عدم صحة اشتراط الخيار فيه ،

كيف وقد التزم بثبوت خيار الفسخ للزوجة عند الاعسار أو انكشافه جمع من

فقهاء الفريقين ، ولذلك لو قدر قيام الاجماع المذكور أيضا فلا ينبغي الشك

في عدم شموله للمقام .

أما فقهاؤنا فقال المحقق في الشرائع : لو تجدد عجز الزوج عن النفقة

هل تتسلط الزوجة على الفسخ فيه روايتان أشهرهما إنه ليس لها ذلك ، وعقبه

في الجواهر ( 2 ) بقوله ( لا بنفسه ولا بالحاكم وفي المسالك إنه المشهور ) . ونقل

العلامة في المختلف ( 3 ) في بحث اعتبار اليسار في الكفاءة عن ابن إدريس

إنه قال : ( والأولى أن يقال إن اليسار ليس بشرط في صحة العقد ، وإنما للمرأة

الخيار إذا لم يكن موسرا بنفقتها وليس العقد باطلا بل الخيار لها . . . ) ثم

( 1 ) لاحظ اختلاف فقهائنا في الجواهر 30 : 103 والحدائق ط الأولى 6 : 144 . واختلاف فقهاء العامة في المغني لابن قدامة 7 : 376 و 377 والخلاف للشيخ الطوسي 4 : 271 و 272 . ( 2 ) الشرائع 2 : 300 ، جواهر الكلام 30 : 105 . ( 3 ) كتاب النكاح : 576 .