قاعدة لا ضرر ولا ضرار — الصفحة ٢٧٤

الجهة الثانية : انه قد ادعى بعض الأعاظم ثبوت حكم عقلائي

قبيل تقابل العدم والملكة .

ثم أن الحاكم بالشمول في موارد الاطلاق الذاتي إنما هو القانون فإن

لم يكن هناك مانع منه فيحكم القانون بالشمول وإلا فلا يحكم بذلك .

وهذا الاطلاق في المقام ملغى بحكم قاعدة ( لا ضرر ) لان الحكم

باللزوم من قبل الشارع حينئذ يكون حكما ابتدائيا من غير صدق إقدام

للمنشئ بالنسبة إليه ، فهنا يصح التمسك بالقاعدة .

وهنا جهتان تحسن الإشارة إليهما :

الجهة الأولى : إن وجه تمسك جماعة من الفقهاء السابقين بقاعدة ( لا

ضرر ) من دون إشارة إلى الشرط الضمني - كالشيخ في الخلاف - أو عدم

الاكتفاء ببيان محدودية التراضي ( المشير إلى الشرط الضمني ) - كالعلامة في

التذكرة - هو أن في الشرط الضمني المذكور نوع خفاء خصوصا فيمن عاش

في مجتمع لا يرى البيع إلا نوع مغالبة متأثرا بفتاوى من لا يرى خيار الغبن

- كأكثر فقهاء العامة - لا سيما إن بعض المسلمين ربما تأثروا بالقوانين البشرية

السابقة فزال بذلك ارتكازه الأول . وقد قيل إن بعض فقهاء الشام قد تأثروا

بالفقه والعادات الرومية وبعض فقهاء الشرق تأثروا بالتشريع والتقاليد الإيرانية

ولذلك كان الأولى الاستدلال بقاعدة ( لا ضرر ) التي هي نص تشريعي لا

بتخلف الشرط الضمني .

الجهة الثانية : إنه قد ادعى بعض الأعاظم ثبوت حكم عقلائي على

ثبوت الخيار في حالة الغبن - بدلا عن التمسك بالارتكاز الموجب للتقييد -

فيكون ذلك هو الدليل على الخيار من جهة عدم الردع عنه .

لكن الحق إنه لم يثبت حكم عقلائي كذلك أصلا .