قاعدة لا ضرر ولا ضرار — الصفحة ١٩٢

تحقيق الحق يبتني على بيان مقدمة

هناك قول رابع ذكره الشهيد الثاني

تحقيق الحق يبتني على بيان مقدمة

وقيل : بكل منهما بلا تدارك [ 1 ] .

وكلّ تمسك بالقاعدة لمدّعاه .

وتحقيق الحقّ يبتني على بيان مقدّمة ، وهي : إن كلا منهما لم تقصر سلطنته إلَّا لمانعيّة سلطنة الآخر ، فكلّ ما لا مانع منه من هذه الجهة لا مانع من إعمال سلطنته .

والحاصل : أنّ صاحب الأرض لمّا لم يكن له سلطنة على إبقاء شجر الغير في أرضه فلا مانع من سلطنة صاحب صاحب الشجر على قلع شجره من أرض الغير ، وإلَّا للزم ممنوعيته عن ملكه وسلطنة الأجنبي عليه لما ذكرنا من أنّ الممنوعية مترتبة على تسلَّط الطرف .

والكلام من طرف مالك الأرض أيضا كذلك ، لأنّ الغارس ليس له الإبقاء ، فلا مانع لمالك الأرض من تسلَّطه على تفريغ أرضه من شجر الغير .

ومحصوله : أنّ سلطنة كلّ منهما باقية على حالها فيما لا سلطنة للآخر حتى يزاحمها ، وحيث إنّ كلا منهما لا سلطنة له على حبس مال الغير فالآخر له التصرّف التخليصيّ ، ولو استلزم التصرّف في ملك الآخر لأنّ ممنوعيّته من مثل هذا التصرّف متوقفة على تسلَّط الآخر على ملك الممنوع ، والمفروض عدم المتوقف

[ 1 ] أي : بالإبقاء بدون الأجرة ، وبالقطع من دون إعطاء ما به التفاوت ، ولم أقف على قائل بأيّ منهما . نعم ذهب صاحب الجواهر ( 27 : 175 ) إلى أنّ المسألة من قبيل تزاحم الحقوق ، فذهب إلى أن قاعدة لا ضرر ولا ضرار جارية من طرف صاحب الأرض وجارية أيضا من طرف صاحب الغرس . وهناك قول آخر اختاره الشهيد الثاني ( في الروضة البهية 3 : 469 ) وهو أنّ صاحب الأرض مخير بين إبقاء الغرس بالأجرة ، وبين قلع الغرس بالأرش ، وإنّما وجب إعطاء صاحب الغرس الأرش لأنّه وضع غرسه بحقّ .