الاجارة — الصفحة ٣٨

الثالث : هل يصح شرط ضمان العين المستأجرة كالدابة والدار أو لا ؟

التسليط هو التسليط المطلق على جميع التصرفات المتلفة وغيرها فكيف يكون تأمينا

مالكيا ، إلا أن يقال بعدم شمول قاعدة اليد لليد المأذونة وعدم اختصاص الخارج

باليد الأمانية ، نظرا إلى أن مقتضى الغاية أن العهدة إنما هي في مورد لا بد فيه من

أداء المال إلى مالكه ، والمال الذي كانت اليد عليه باثبات المالك عليه ليس أدائيا

إلا إذا طالب به المالك بحيث ينتهي أمد الاثبات بمطالبته أو يقال بخروج مثل هذه

اليد بالأولوية ، فإنه إذا كان التسليط لمجرد الانتفاع مع بقاء العين موجبا لعدم

فعلية الضمان ، فالتسليط المطلق حتى في الاتلاف أولى بأن يكون مانعا عن

الضمان ، ولولا هذان الوجهان لزم القول بالضمان مع التلف لقاعدة اليد وعدم

الضمان مع الاتلاف لكونه بإذن مالكه فلا تعمه قاعدة الاتلاف قطعا ، وهذا

أيضا في نفسه مبعد آخر لشمول قاعدة اليد لمثله ، والله أعلم .

الثالث : هل يصح شرط ضمان العين المستأجرة كالدابة والدار أو لا ؟

الثالث : هل يصح شرط ضمان العين المستأجرة كالدابة والدار أو لا ؟ فنقول :

منشأ الاشكال أمور :

أحدها : معارضة عموم " المؤمنون عند شروطهم " ( 1 ) مع عموم الأخبار الناطقة

بالمنطوق أو المفهوم بعدم الضمان بنحو العموم من وجه والترجيح للثاني لموافقته

للشهرة بل لعله لم ينقل الخلاف إلا من بعض متأخري المتأخرين

و ( الجواب ) ما حرر في محله من تقدم أدلة العناوين الثانوية على أدلة العناوين

الأولية إما بالحكومة وإما بالجمع العرفي أو بوجه آخر فلا نطيل الكلام بذكره

للتسالم على التقديم في هذه الأعصار .

ثانيها : ما عن الجواهر من عدم كون الشرط شارعا بل هو كالنذر والعهد ( 2 ) ،

ومرجعه إلى عدم سببية الشرط ، مع أنه خلاف المعهود منهم في غير المقام وقد نص

على نفوذه في العارية ، وليس هذا قياسا فإن الضمان قابل للتسبب إليه وجودا

وعدما ، والشرط لا يعقل أن يكون سببا تارة وغير سبب أخرى مع وحدة المسبب

( 1 ) عوالي اللئالي : ج 1 ، ص 293 ، ح 173 . ( 2 ) جواهر الكلام : ج 27 ، ص 217 .