الاجارة — الصفحة ٢٥٧

المسألة الخامسة : من شرائط نفوذ الإجارة القدرة على التسليم التنبيه على أحد عشر امرا مهما

الانفساخ باعتبار التلف من البائع قهرا بالسرقة ، لا باعتبار الاتلاف من الأجنبي

اختيارا إذا لا اتلاف من الأجنبي بمجرد السرقة بالاختيار ليقال بأنه لا فرق بين

التلف والاتلاف ولا بين البائع والأجنبي .

وأما الثاني : فلعموم قاعدة الاتلاف لما إذا كان مبيعا وقبل قبضه مع انصراف اطلاق التلف في قوله عليه السلام : " كل مبيع تلف . . الخ " ( 1 ) . وعدم

الدليل على عموم التلف للاختياري المساوق للاتلاف كما عرفت ، بل مع الشك

يحكم ببقاء العقد وعدم الانفساخ فالاتلاف وارد على مال الغير تعبدا ، لئلا يقال

إنه من التمسك بالعام في الشبهة المصداقية لاحتمال الانفساخ .

وأما الثالث : فله تقريبان : ( أحدهما ) أن مطلق التلف سبب لضمان

المعاوضة ، ومطلق الاتلاف سبب لضمان الغرامة ، ولا يمكن إعمال السببين

لتضاد الأثرين ، ولا موجب لاهمالهما . ولا معين لأحدهما فيتخير بينهما . فله إعمال

سبب ضمان المعاوضة ومطالبة المسمى . وله إعمال سبب ضمان الغرامة ومطالبة

القيمة وأجرة المثل . وقد بينا في بعض المباحث المتقدمة أنه ليس المورد مورد

التزاحم ، لأن شمول قاعدة التلف قبل القبض مزيل لموضوع قاعدة الاتلاف .

والقاعدة لا تتكفل حفظ موضوعها ، بخلاف قاعدة التلف ، فإن موضوعها محفوظ لا

يزول بشمول قاعدة الاتلاف ، فإن موضوعها المبيع ، بل يزول حكمها . فمانعية قاعدة

الاتلاف عن شمول قاعدة التلف دورية . فراجع ما علقناه على كتاب الخيارات

لشيخنا العلامة الأنصاري " قدس سره " ( 2 ) .

( ثانيهما ) وجود سبب الخيار وهو تعذر التسليم ، ووجود سبب ضمان الغرامة

وهو الاتلاف ، فله إعمال الخيار واسترجاع الثمن أو الأجرة المسماة ، وله ابقاء العقد

ومطالبة بدل ما أتلفه . وليس كونه ذا خيار رافعا لموضوع قاعدة الاتلاف ، لأن

الخيار فرع بقاء العقد وبقاء كل من العوضين ولو بماليته على ملك صاحبه الفعلي ،

( 1 ) عوالي اللئالي : ج 3 ، ص 212 ، ح 59 . ( 2 ) حاشية المكاسب : ج 1 ، : ص 75 .