كتاب البيع — الصفحة ١٥١

المبحث الثالث في دليل قاعدة الضمان

المبحث الثالث في دليل قاعدة الضمان

المبحث الثالث في دليل قاعدة الضمان

فنقول ان المدرك لها كما أشرنا إليه أمران أحدهما قاعدة الاقدام والثاني رواية على اليد .

اما « الأول » ففي دلالته عليها اشكال من وجوه أحدها عدم الدليل عليه .

« وثانيها » ان الاقدام بالضمان في العقد الفاسد كان بالمسمى ولم يتعلق به الضمان ، وما تعلق به الضمان وهو المثل والقيمة الواقعيّان فلم يقدم المالك على ضمانهما .

وقد ذكر المحقق الخراساني « ره » وجها لاندفاعه ، وهو انّ ما أقدم عليه البائع هو العوض الخاص اعني المسمى ، والشارع لم يمض بمقتضى فساد العقد خصوصية المسمى فقط ، فيكون جنس العوض باقيا على ما هو عليه من دون إلغاء له من الشارع ، فينطبق على المثل والقيمة الواقعيين .

« وفيه » ان البائع إنّما أقدم على شيء معين من المال فقط ، ولم يصدر منه اقدامان ، تعلق أحد هما بجنس العوض ، والأخر بكونه متخصصا بخصوصية المسمى . بل الصادر منه اقدام واحد تعلق بالخاص ، فإذا فرضنا ان الشارع ألغى اقدامه به لا يبقى له اقدام غير ملغى من عند الشارع . كيف ؟ وقد عدل في تعريف البيع عن تعريف الشيخ « ره » بأنّه تمليك بعوض إلى تعريفه بأنّه مبادلة مال بمال ، تبعا للمصباح ، وهو كما ترى أمر بسيط ، غير مأخوذ فيه واحد من تلك القيود ، حتى يمكن اعتبار الجنس والفصل منها ، فيكون الأمر على مبناه أشكل .

« وثالثها » ان الاقدام أعمّ من الضمان من وجه وأخص منه بوجه آخر ، إذ