كتاب البيع — الصفحة ١٠٨

التنبيه السابع في كيفيّة حصول الملك في المعاطاة بالتلف

التنبيه السابع في كيفيّة حصول الملك في المعاطاة بالتلف

التنبيه السابع في كيفيّة حصول الملك في المعاطاة بالتلف

قد عرفت ان اللزوم في المعاطاة بتلف أحد العوضين ، مع البناء على المصداقية ، انّما هو لأجل انتفاء موضوع الرجوع فيها . فالمعاطاة لا تتغير حالها عمّا هي عليه ، بتلف أحد العوضين أو كليهما وكذا بناء على اشتمالها على السبب الفعلي ، وكونها عقدا مفيدا للتمليك ، لكون حصول الملك حينئذ من حين الإعطاء ، فلا تنقلب المعاطاة بتلف أحد العوضين عمّا هي عليها قبله .

وامّا بناء على إفادة المعاطاة للإباحة ، فإن قصد المتعاطيان منها التمليك ، أمكن القول بأنّ المعاطاة بيع عرفي لم يمضه الشارع الا بعد التلف ، نظير إمضائه لبيع الصرف والسلم بعد القبض . ولا يلزم عليه ما ذكره الشهيد « ره » من اللازم ، أعني : صيرورة المعاطاة بيعا بعد التلف ، حتى يكون التلف سببا لحصول البيع ، مع إنّه ممّا لا يمكن الالتزام به . وامّا الإباحة الحاصلة قبل التلف ، فقد قيل بانّ حصولها لأجل تسليط المالك عليه ، وقد تقدم نقل ذلك من صاحب الكفاية « قده » وبيان ما فيه من الإشكالات فراجع .

وان قصد منها الإباحة ، يبدو الإشكال في الملكية الحاصلة بعد التلف . فإنّه لو قلنا بانّ حصولها لأجل تحقق البيع ، مع عدم كون المعاطاة قابلة لتحقق البيع بها لكونها صادرة عن قصد الإباحة ، يلزمه ما ذكره الشهيد من المحذور . أعني :

صيرورة التلف سببا لتحقق البيع . وعليه لا مجال عن الالتزام بكون حصول الملكية لأجل معاوضة مستقلة [ 1 ] والدليل على صحتها عموم * ( « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » ) *

و

[ 1 ] وفيه ان المحقق للمعاوضة المستقلة ، ان كان هو التلف يلزم الإشكال الثاني ، من صيرورة