رسالة في العدالة ( بضميمة قاعدة « ما يضمن » و « حمل فعل المسلم على الصحة » ) — الصفحة ١٩٥

المقام الثاني : في بيان معنى عكس القضيّة

وهو موجب للضّمان في الصحيح والفاسد معاً ، ولا كلام فيه .

والمراد من عدم الضمان في قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده إنّما هو نفي الضمان في صورة التلف مع انتفاء الأمرين من التعدي والتفريط لا مطلقاً .

وقد يعتذر للحكم بالضمان في المسألة المذكورة ، دفعاً للمناقشة المشار إليها في بيان وجه تأمّل الجماعة ، بأنّ وجه ضمانه بعد البناء على أنّه يجب على المُحْرِم إرساله وأداءِ قيمته أنّ المستقرّ عليه قهراً بعد العارية هي القيمة لا العين ، فوجوب دفع القيمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذي هو سبب لضمان ملك الغير في كلّ عقد لا بسبب التلف .

والفرق بينه وبين ما ذكرناه أنّ استقرار القيمة عليه على ما ذكرناه يستند إلى الإتلاف ، وهو الظاهر من كلام الأصحاب وعلى ما سمعت إلى وجوبه .

ويظهر فائدة الفرق فيما لو ردّه بعد القبض إلى المالك ولم يرسله ، فإنّ اللازم على ما ذكر بقاء ضمان القيمة ، وهو مع بطلانه في نفسه لاستلزامه الجمع بين العوض والمعوّض ممّا لا يظنّ بأحد من الأصحاب القول به ، بل صريح بعض عباراتهم خلافه .

قال في التذكرة : إنّ المُحْرِم إذا قبضه من المالك وجب عليه إرساله وضمن للمالك قيمته ، وأنّه إن ردّه على المالك ضمن لله تعالى الفداء وسقط عنه القيمة للمالك ( 1 ) .

إلاّ أن يقال : إنّ وجوب دفع القيمة بسبب وجوب الإتلاف مراعى بإرسال الصيد وعدم ردّه إلى المالك ، فإذا ردّه إليه سقط .

ولا يستفاد من عبارة التذكرة وغيرها أيضاً ما يخالف ذلك .

وكيف كان فالوجه استناد الضمان واستقرار القيمة عليه إنّما هو إلى نفس الإتلاف لا وجوبه ، إذ لولاه لا قاضي بالضمان أصلا ، ووجوب الإتلاف لا يلازمه عقلا ، بل ربّما يساعد الاعتبار من جهته على عدمه .

( 1 ) التذكرة 2 : 209 ( حجرية ) .