القواعد الفقهية — الصفحة ١٨٠

في أن مفاد الروايات هل هو الحكم الواقعي الثانوي أو ان مفادها الإباحة الصّرفة

المرأة عن الزوج في صحة العقد عليها في كونها خالية عنه حين العقد بحيث يكون العقد واقعاً على المرأة الخالية .

ودعوى كون المقام من قبيل وطي ذي الخيار للأمة التي باعها وكان الخيار للبائع فيتحقق الفسخ بنفس الوطي ، فيكون الوطي علة لحصول الملكية ، أي رجوع ملكية الأمة إلى البائع ، العلة والمعلول متحدان زماناً ، والتقدم والتأخر بينهما رتبي فقط ، فيكون الوطء والملكية في زمان واحد .

مدفوعة بأنه بعد قيام الدليل على كون الوطي فسخاً ؛ لعدم كونه بنفسه كذلك ، لا بد من توجيهه بحصول الفسخ آناً ما قبل الوطي ، ولازمه تحقق الملكية قبله ، ووقوع الوطي في ملك ، ولا يكفي في جوازه مجرد الاتّحاد الزماني ، وإلا يلزم جواز وطي الأمة في حال وقوع عقد البيع عليها ، لاتحاد العلة والمعلول زماناً ، مع أنه لا مجال للالتزام به فتدبّر .

ثم إنه يتفرع على القولين وتظهر ثمرتهما فيما لو استبصر المخالف بعد ان طلق زوجته بالطلاق الفاقد لشرائط صحة الطلاق عندنا ، ولم يعقد عليها غيره ممّن يجوز له العقد عليها ، فعلى قول من يقول بحصول الفراق بالعقد الثاني ، للزوج المطلق ان يرجع إلى زوجته المطلقة بدون الاحتياج إلى عقد جديد ؛ لأنّها زوجته ، ولم يتحقق البينونة على ما هو المفروض ، وعلى قولنا الذي مرجعه إلى حصول الطلاق وتحقق الفراغ بمجرد طلاقه ، لا يجوز له ان يرجع إليها بدون عقد جديد ، بل لا بد من التزوج بها بعقد جديد ، كما إذا أراد موافق التزوج بها .

نعم يمكن ان يقال : انه بناء على هذا القول ايضاً يجوز له الرجوع إليها بعقد جديد نظراً إلى أن تنزيل هذا الطلاق الفاسد منزلة الطلاق