الأصول العامة للفقه المقارن — الصفحة ٤٢٦

حجيته وأدلتها

التي كانت سائدة في الجاهلية قد استأصلت في الاسلام وبعضها مجهول الحال

لعدم الدليل عليه نفيا أو إثباتا ، ومثل هذا محكوم بالإباحة الظاهرية .

هذا إذا أريد من العرف العرف في مجاله الأول ، أي العرف الذي يراد

معرفة حكم الشارع منه ، أما إذا أريد منه العرف في مجاليه الآخرين

أعني ما أوكل الشارع تحديد موضوعاته إليه ، أو ما استكشف من مرادات

المتكلمين فهو - وان كان حجة بمعنى انه المرجع لتحديد المراد أو تشخيص

الموضوع - إلا أنه لا يشكل كبرى كلية تقع في طريق الاستنباط ليكون

أصلا في مقابل الأصول ، وإنما وظيفته تنقيح الصغريات لموضوع الحكم

الكلي ، أو الصغريات لقياس الاستنباط وحال الثالث منه في بعض صوره

حال مباحث الألفاظ في تنقيح الظهور للسنة أو الكتاب .

ولعل مراد العلامة الشيخ إبراهيم الرياحي التونسي من قوله : ( والعرف

المعتبر هو ما يخصص العام ويقيد المطلق ( 1 ) ) ، هو هذا القسم - أعني

خصوص الذي يستكشف منه مرادات الشارع فيما يصلح أن يكون

قرينة عليها .

وبهذا ندرك أنه لا موضع للاطلاق في أمثال هذه الكلمات التي

اشتهرت على ألسنة كثير من الفقهاء والحقوقيين :

العرف في الشرع له اعتبار .

العرف شريعة محكمة .

التعيين بالعرف كالتعيين بالنص .

الثابت بالعرف كالثابت بالنص .

العادة محكمة .

وأمثالها من التعميمات التي لا تستند بعمومها على أساس .

( 1 ) مصادر التشريع ، ص 125 .