الأصول العامة للفقه المقارن — الصفحة ٤٢٥

حجيته وأدلتها

هذا الحديث لا يزيد على كونه تأكيدا لحكم العقل ، أو أنه من أدلة

الاجماع ، فتكون المسألة على تقديرها من صغريات حجية الاجماع .

2 - قولهم : ( إن الشارع الاسلامي في تشريعه راعى عرف العرب في

بعض أحكامه فوضع الدية على العاقلة واشترط الكفاءة في الزواج . . . الخ ( 1 ) ) .

والجواب عليه : أن الشارع لم يراع العرف بما أنه عرف ، وإنما وافقت

أحكامه بعض ما عند العرف فأبرزها بطريق الاقرار ، ولذلك اعتبرنا

إقراره سنة ، وفرق بين أن يقر حكما لدى أهل العرف لموافقته لاحكامه

وبين أن يعتبر نفس العرف أصلا يرجع إليه في الكشف عن الأحكام الواقعية

، فما أقره من الاحكام العرفية يكون من السنة وليس أصلا

برأسه في مقابلها .

3 - قولهم : ( إن ما يتعارفه الناس من قول أو فعل يصير من نظام

حياتهم ومن حاجاتهم ، فإذا قالوا أو كتبوا فإنما يعنون المعنى المتعارف

لهم ، وإذا عملوا فإنما يعملون على وفق ما تعارفوه واعتادوه ، وإذا

سكتوا عن التصريح بشئ فهو اكتفاء بما يقضي به عرفهم ، ولذا قال

الفقهاء : المعروف عرفا كالمشروط شرطا . وقالوا : إن الشرط في العقد

يكون صحيحا إذا اقتضاه العقد ، وورد به الشرع أو جرى به العرف ( 2 ) ) .

وهذا الدليل لا أعرف له محصلا فكون ما يتعارفه الناس يصبح من

نظام حياتهم لا يصلح دليلا لاستكشاف الحكم الشرعي منه ، وليس عندنا

من الأدلة ما يسمى بنظام الحياة ، والذي نعرفه من أنظمة الحياة التي

تعارف عليها الناس ان بعضها ممضى في الاسلام فهو حجة ، وبعضها غير

ممضى فهو ليس بحجة ولا يسوغ الركون إليه ، وكم من العادات والأعراف

( 1 ) مصادر التشريع ، ص 124 . ( 2 ) مصادر التشريع ، ص 124 ، والاستدلال به كسابقه للأستاذ خلاف فيما يبدو .