الأصول العامة للفقه المقارن — الصفحة ٣٨٥

الاختلاف في حجيتها

من النصوص عند تعذر الجمع بينها ( 1 ) .

بينما ذهب الشافعي ومن تابعه : ( إلى أنه لا استنباط بالاستصلاح ،

ومن استصلح فقد شرع كمن استحسن ، والاستصلاح كالاستحسان متابعة

للهوى ( 2 ) ) .

وللغزالي وهو من الشافعية تفصيل فيها فهو يرى أن ( الواقع في

الرتبتين الأخيرتين لا يجوز الحكم بمجرده إن لم يعتضد بشهادة أصل إلا

أنه يجري مجرى وضع الضرورات ، فلا بعد في أن يؤدى إليه اجتهاد مجتهد ،

وإن لم يشهد الشرع بالرأي فهو كالاستحسان ، فإن اعتضد بأصل فذاك

قياس . أما الواقع في رتبة الضرورات فلا بعد في أن يؤدي إليه اجتهاد

مجتهد ، وإن لم يشهد له أصل معين ، ومثاله ان الكفار إذا تترسوا بجماعة

من أسارى المسلمين ، فلو كففنا عنهم لصدمونا وغلبوا على دار الاسلام

وقتلوا كافة المسلمين ، ولو رمينا الترس لقتلنا مسلما معصوما لم يذنب

ذنبا ، وهذا لا عهد به في الشرع ، ولو كففنا لسلطنا الكفار على جميع

المسلمين فيقتلونهم ، ثم يقتلون الأسارى أيضا ، فيجوز أن يقول قائل :

هذا الأسير مقتول بكل حال ، فحفظ جميع المسلمين أقرب إلى مقصود

الشرع ، لأنا نعلم أن مقصود الشرع تقليل القتل كما يقصد حسم سبيله عند الامكان

فإن لم نقدر على الحسم قدرنا على التقليل ، وكان هذا التفاتا إلى مصلحة

علم بالضرورة كونها مقصودة لا بدليل واحد واصل معين ، بل بأدلة

خارجة عن الحصر ، لكن تحصيل هذا المقصود بهذا الطريق وهو قتل من

لم يذنب غريب لم يشهد له أصل معين ، فهذا مثال مصلحة غير مأخوذة

( 1 ) مصادر التشريع ، ص 81 وما بعدها . ( 2 ) مصادر التشريع ، ص 74 .