نظرية العقد في الفقه الجعفري عرض واستدلال ومقارنات — الصفحة ٤١٧

الفرق بين ما يقتضيه العقد بحسب طبيعته وما يقتضيه باطلاقه

الفرق بين ما يقتضيه العقد بحسب طبيعته وما يقتضيه باطلاقه

يتعلق بهذا الشرط يرجع إلى تشخيص تلك الآثار وانها من أي النوعين هي ، وعلى أساس ذلك يحكم بعضهم بصحة بعض الشروط بحجة انها لا تخالف مقتضى العقد ، ويحكم آخرون بفسادهما بعينها لأنها مخالفة المقتضاه ، وقد أورد الشيخ الأنصاري في مكاسبه الأمثلة التالية من الشروط التي اختلف الفقهاء في صحتها :

الأول :

لو اشترط البائع على المشتري ان لا يبيع المبيع ، ونص على أن المشهور بين الفقهاء فساد هذا الشرط لأنه مخالف لمقتضى العقد .

لو اشترط المعير على المستعير والمؤجر على المستأجر ضمان العارية والعين المستأجرة ، وقد نص على أن المشهور بين الفقهاء صحة الشرط بالنسبة إلى العارية وفساده في الإجارة وحجتهم في ذلك ان عقد الإجارة يقتضي عدم الضمان فيها ، فاشتراط عدمه يكون منافياً لمقتضى العقد ، وعقد العارية يقتضي عدم الضمان بمقتضى إطلاقه فاشتراط الضمان فيها لا يتنافى إلا مع إطلاق عقد العارية ، وفي مقابل ذلك رجح جماعة صحة الشرط في الموضعين ، لأن العقد من حيث ذاته وبالنظر إلى مدلوله المطابقي لا يقتضي الضمان ولا عدمه ، وعدم الضمان فيهما مستفاد من إطلاق عقديهما وعدم تقييده بما يوجب الضمان .

لو اشترطت الزوجة على الزوج أن يسكنها في بلدها ، فقد نص جماعة على فساد هذا الشرط ومنهم فخر الدين في الإيضاح « 1 » واحتج لذلك بأنه مخالف لمقتضى العقد ، لأن مقتضى عقد النكاح تسلط الزوج على زوجته في الاستمتاع والإسكان وغيرهما مما يرجع إلى شؤون الزوجية .

لو اشترط أحد الزوجين في العقد المنقطع التوارث بينهما ، فقد أبطله جماعة

« 1 » أحد فقهاء الشيعة في القرن الثامن ويعرف بفخر المحققين وهو محمد بن الحسن بن يوسف بن المطهر الحلي ، وكان والده العلامة يعظمه ويثني عليه ، وقد أمره بإتمام ما بقي ناقصا من كتبه ، والمعروف عنه انه بلغ مرتبة الاجتهاد قبل ان يصل إلى سن البلوغ توفي سنة 771 هجرية . ( 27 )