نظرية العقد في الفقه الجعفري عرض واستدلال ومقارنات — الصفحة ١٩٤

بقاء المتعاقدين على صفة الأهلية إلى أن يتم العقد

ورجح أكثرهم على أن الموصى له إذا مات قبل القبول ينتقل الحق في قبول الوصية لوارثه اعتمادا على رواية محمد بن قيس عن أبي جعفر الباقر ( ع ) وقد جاء فيها :

ان أمير المؤمنين عليا ( ع ) : قضي في رجل أوصى لأخر والموصى له غائب وقد توفي قبل الموصي ، ان الوصية لوارث الذي أوصي له ان يرجع في وصيته قبل موته « 1 » .

ومقتضى ذلك ان الإيجاب الصادر من الموصي لا يسقط بموته ، أو بموت الموصى له قبل القبول ، ولكن ثبوت ذلك في الوصية لا يصلح ان يكون تخصيصاً للقاعدة العامة الثابتة في العقود ، التي هي عبارة عن بقاء المتعاقدين أهلًا للتعاقد لبينما يتم العقد ، ذلك لأن حقيقة الوصية إلى الغير ، هي الإيصاء إليه بتنفيذ شؤونه بعد موته ، والوصية بهذا المعنى أشبه بالإيقاعات منها بالعقود ، كما وان الوصية التمليكية عبارة عن تمليك المال إلى الغير بعد موت مالكه ، ولا بد من القبول فيها من جهة ان إدخال شيء من المال في ملك شخص بدون رضاه يلزمه التسلط على الغير ، ولم يجعل اللَّه لأحد سبيلًا على غيره ، فالوصية التمليكية بواقعها وسط بين العقد والإيقاع ، فهي من حيث توقفها على رضا الموصى له وقبوله تشبه العقود ، ومن حيث إنها عبارة عن تمليك الغير بعد الموت ، ولا تتضمن معنى المعاقدة والمعاهدة على التمليك ، فهي من هذه الناحية تشبه الإيقاعات كالطلاق والعتق ونحوهما « 2 » .

والظاهر اتفاق المذاهب الأربعة على هذا الشرط ، لأنهم يعتبرون سلامة المتعاقدين من الجنون والإغماء والنوم شرطاً في صحة العقد ، وسلامتهما من العوارض الأخرى شرط في لزومه .

وقد نص الشافعية على أن من شروط صحة العقد استمر أهلية المتعاقدين

« 1 » انظر بلغة الفقيه للسيد محمد بحر العلوم كتاب الوصية ص 363 و 365 . « 2 » انظر حاشية المكاسب للشيخ محمد حسين الأصفهاني .