مشارق الأحكام — الصفحة ٤٣٦

- الاختلاف في الضمان في موارد من باب الشروط

في مظنة هبوب الريح ونحوه ، فيضمن .

ومن ذلك : ما إذا حصل الضرر بمنع المالك عن ضبط ماله ، كمنعه عن حفظ دابّته المرسلة ، والقعود على بساطه ، وحفظ ماشيته ، فتلفت . ففي ضمانه قولان :

المحكيّ عن الأكثر عدمه .

وفي المسالك « 1 » والكفاية « 2 » وغيرهما : الضمان ، إذا كان المنع سببا للتلف .

والحقّ هو التفصيل المتقدم ، فإنّ المنع إن كان مما يتوقّع منه السببية بملاحظة المكان والوقت يضمن ، وإلَّا فلا ، فإذا منعه عن التوقف في داره في ليلة مثلا ، فاتّفق لقيامه وقوع النار على بساطه واحتراقه لا يضمن ، لأنّه من الشروط النادرة التي لا يستند الضرر والإضرار إلى منعه عرفا .

ومنه : ترك المالك حفظ حيوانه عمّا يجنيه ، كما إذا أكلت بهيمته حشيش آخر .

ففي التذكرة « 3 » : إن كان صاحبها معها ضمن الحشيش مطلقا ، وإن لم يكن معها ضمن إن كان ليلا ولم يضمن إن كان نهارا ، لأنّ على الصاحب حفظها في الليل ، فإذا لم يحفظ يضمن ما يجنيه ، وعلى صاحب الزرع حفظه نهارا . انتهى .

والصواب : إناطة الضمان بصدق الإضرار عرفا ، كما سمعت ، وهو منوط بصدق التقصير في الحفظ فيما تعارف فيه ، المختلف باختلاف الأحوال والأزمان والبلدان والدوابّ . نعم ، يتأتّى الكلام في وجوب الحفظ المتعارف على المالك ، وعدم التقصير فيه ، ولعله إجماعي .

ومنها : كون الفائت القيمة السوقية ، كما إذا حبس إنسانا عن شراء ، فنقصت قيمته .

« 1 » مسالك الأفهام 12 : 172 . « 2 » كفاية الأحكام : 256 . « 3 » تذكرة الفقهاء 2 : 85 ، كتاب الضمان .