الوصايا والمواريث — الصفحة ١٠٢

ولد الجارية الموصى بمنافعها

للحمل المعرض للتلف والعجز عن القيام بحق الموصى له ، كذا قيل ( 1 ) ، وفيه

نظر لو لم يكن إجماع .

أما ما عدا الوطئ من النظر واللمس ، فالظاهر جوازها للوارث

بخلاف الموصى له .

ثم لو وطئت هذه الجارية ، فإن كان الواطئ أجنبيا ، فلا إشكال في

لزوم العقر ( 2 ) ، إنما الكلام في مستحقه ، فإن فيه وجهين :

من أن الوطئ ليس حقا للموصى له ، فلا يملك بدله ، فهو لمالك العين

وإن لم يستحق منافعها فهو بمنزلة نفس الجارية لو كانت حرة ، فإن بدل

وطئها لها ، لا لمن يستحق منافعها .

ومن أن الموصى له وإن لم يستحق الاستمتاع بها ، إلا أن العقر ليس

بدلا حقيقيا عن الاستمتاع ، لأن منفعة البضع لا يعامل معها معاملة الأموال ،

فليست مالا ولا حقا ماليا ، ولذا لا يصالح عنه ، ولا يسقط ، ولا يستحق

بعقد غير العقود المنصوصة .

وما جعله الشارع من المال بإزاء الوطئ ليس عوضا حقيقيا عنه حتى

يستحيل دخوله في ملك من لم يستحق المعوض ، فهو بمنزلة منفعة جديدة

حصلت للموصى بها ، وكذا حكم الصداق لو زوجاها ، وليس لأحدهما

الاستقلال بتزويجها كالمرهونة .

ولد الجارية الموصى بمنافعها

ثم إن أتت بولد من الوارث ، فلا إشكال في حريته ، وفي استحقاق

( 1 ) جزم بذلك الشيخ في المبسوط 4 : 16 ، والعلامة في القواعد 1 : 301 واستدل المحقق الثاني في جامع المقاصد 10 : 178 ، على ذلك بالدليل المذكور في المتن تقريبا . ( 2 ) العقر . مهر المرأة إذا وطئت على شبهة ، انظر الصحاح 2 : 755 ، مادة : ( عقر ) .