شرح العروة الوثقى - المضارة والمساقاة ( موسوعة الإمام الخوئي ) — الصفحة ٤٨٢

لو اختلفا في الإذن وعدمه

لو اختلفا في الإذن وعدمه

معيّن ( 1 ) والمفروض تلفه ، أو اشتراط خيار الفسخ للضامن ( 2 ) أو اشتراط شيء على المضمون له ، أو اشتراط كون الضمان بما يساوي الأقلّ من الدَّين ، قدِّم قول المضمون له ( 3 ) .

[ 3612 ] مسألة 3 : لو اختلف الضامن والمضمون عنه في الإذن وعدمه ، أو في وفاء الضامن حتى يجوز له الرجوع وعدمه ، أو في مقدار الدَّين الذي ضمن وأنكر المضمون عنه الزيادة ، أو في اشتراط شيء على المضمون عنه ( 4 ) أو اشتراط الخيار للضامن ( 5 ) قُدِّم قول المضمون عنه ( 6 ) .

( 1 ) بناءً على مختاره ( قدس سره ) من بطلان الضمان حينئذ وانتقال الدَّين إلى ذمّة الضامن .

لكنك قد عرفت في المسألة الرابعة والعشرين ، أنه لا معنى متحصل للتقييد في المقام بالمرّة ، وأنّ مرجعه إلى الاشتراط لا محالة .

( 2 ) بناءً على ما اختاره ( قدس سره ) من صحّة اشتراط الخيار في الضمان ، لكنك قد عرفت منا الإشكال فيه .

( 3 ) كلّ ذلك لكون الضامن مدعياً في قوله فعليه الإثبات ، وإلَّا فمقتضى أصالة عدم كلّ ذلك لزوم الخروج عن عهدة الدَّين الثابت في ذمّته بأصل الضمان .

( 4 ) عند أمره بالضمان وقبوله له . فإنّ الشرط سائغ في نفسه ، والضمان فعل محترم فيصحّ للضامن عند أمر المضمون عنه بالضمان وقبوله له ، اشتراط شيء مباح عليه بإزائه .

ومنه يظهر فساد ما قيل من أنّ المضمون عنه ليس طرفاً في عقد الضمان ، كي يصحّ الاشتراط عليه فيه . فإنّ الاشتراط إنما هو عند أمره له بالضمان وقبوله لذلك ، وليس في عقد الضمان كما توهم .

( 5 ) بناءً على صحّة هذا الاشتراط ، كما اختاره الماتن ( قدس سره ) .

( 6 ) لكونه منكراً لما يدّعيه الضامن ، فإنّ اشتغال ذمّته بالدَّين ثانياً بعد فراغها منه