شرح العروة الوثقى - المضارة والمساقاة ( موسوعة الإمام الخوئي ) — الصفحة ٤١٥

الضمان لازم من طرف الضامن والمضمون له

الورّاث أيضاً ، وأين ذلك من الضمان الذي هو محل الكلام ؟ .

وبعبارة أخرى : إنّ مورد المعتبرة هو التحليل وهو عقد قائم بين المدين وشخص آخر ، في حين إنّ مورد كلامنا هو الضمان الذي هو عقد قائم بين الدائن وشخص آخر ، فلا مجال لإثبات الحكم الثابت في أحدهما للآخر .

على أنّ هذه المعتبرة لو تمّت من حيث الدلالة في المقام ، فمن الواضح أنّ مقتضاها بطلان الضمان مع عدم الملاءة لا ثبوت الخيار ، وهو مما لا يقول به أحد .

على أنه لا بدّ من ردّ علم هذه المعتبرة إلى أهلها حتى موردها التحليل لأنها تضمّنت صحّة التحليل من الأجنبي وحصول فراغ الذمّة واقعاً به ، وهو أمر لا يمكن الالتزام به ، إذ التحليل من الأجنبي لا يعدو كونه تحليلًا فضولياً يتوقف على إجازة من له الأمر واقعاً .

إذن فلا مجال للتمسّك بالمعتبرة في المقام على كلّ تقدير ، فإنها لو تمّت دلالة وأمكن العمل بها في موردها ، فإثبات حكمها في المقام لا يعدو القياس .

هذا وقد استدلّ صاحب الجواهر ( قدس سره ) على المدّعى بما دلّ على اعتبار الملاءة في المحال عليه ، بدعوى أنّ الحوالة أُخت الضمان ، فيثبت فيه ما ثبت فيها ( 1 )

.

وهو كما تراه قياس محض . فإنّ الحكم بالخيار عند إعسار المحال عليه حين الحوالة مع جهل المحال إنما ثبت بالنصّ الخاص ، فالتعدّي عنها إلى غيرها لمجرّد اشتراكهما في جهة لا يخرج عن حدّ القياس .

على أنّ بينهما فرقاً واضحاً . فإنّ الحوالة معاملة قائمة بين الدائن والمدين ، في حين إنّ الضمان معاملة بين الدائن وشخص ثالث ، فالحوالة معاملة معاوضية بخلاف الضمان ، فإنّ الدائن في الحوالة على مشغول الذمّة مشترٍ ما لعمرو مثلًا في ذمّة بكر بماله في ذمّة المدين .

بل وكذا لو كانت الحوالة على بريء الذمّة ، فإنها معاوضة وتبديل لذلك المبلغ في

( 1 ) الجواهر 26 : 128 .