الخيارات — الصفحة ٦٠٧

مسألة : بناء على حصول الملك بنفس العقد ولو لم ينقض الخيار كما قوّيناه لا إشكال في كون ضمان المبيع في خياري الحيوان والشرط

ثمّ إنّ التلف الذي ليس له متلف ضامن لا شبهة في دخوله تحت الحكم ، وأمّا في صورة وجود الضامن كما لو أتلفه الأجنبي أو البائع فالظاهر خروجه عن مورد الحكم بالضمان ، لأنّ الظاهر من مورده هو التلف الذي لا تدارك له ، وأمّا ما كان له التدارك فلا يصدق عليه فوت المال ، لأنّه انتقل إلى البدل في ذمّة المتلف ، فلا فرق بين وجود العين في يد الغاصب أو وجود البدل في عهدته ، وهذا هو الوجه في التفرقة لا الفرق بين التلف والإتلاف ، وإلَّا فمثل أكل السبع لا شبهة في كونه مشمولا لحكم الضمان مع أنّه لا شبهة في كونه إتلافا .

والحاصل : أنّه ربّ تلف لا تشمله الرواية وربّ إتلاف تشمله ، أمّا الأوّل :

فكالتلف السماوي في يد الغاصب ، وأمّا الثاني : فكالإتلاف الصادر من الذئب ، وأمّا وجود العين سليمة من كلّ عيب بل ربّما يكون أسلم وأسمن في يد الغاصب ولو مع اليأس عن الظفر به أو كونه تحت البحر فلا نحكم فيها بحكم الضمان ، لأنّه حكم مخالف للقاعدة والقدر المتيقّن منه صورة خروج العين عن دار الوجود وصورة تعيّبه ، وأمّا مع محفوظيّته بلا عيب ونقصان فلا دليل هنا كما ثبت الدليل في باب الغصب بثبوت بدل الحيلولة ، فإنّه لم يكن منوطا بالتلف ، بل بواسطة عموم « على اليد » حيث إنّه عام لما إذا كان في يد الغاصب المأيوس عن الظفر به ، أو تحت البحر ، فطالب صاحب المال ماله فلا يمكن جوابه بالصبر حتّى يستولي على الغاصب أو يجفّ البحر ، ولا جوابه ببذل أجرة المنافع ، فإنّه مطالب لنفس العين وشاك عن مفارقة نفس العين ، فلا محيص عن تدارك نفس العين .

وأمّا الضمان الثابت في الباب ، أعني : الانفساخ قبل التلف آنا ما فلم يثبت دليل على جريانه في مثل هذا المورد الذي يكون الفرض وجود العين وعدم حدوث حادثة عليه بل يكون في غاية النفاسة والسمانة .