كتاب الاجارة ، الأول — الصفحة ٢٢٥

الوجوه المستدل بها على عدم نفوذ هذا الشرط

ولو شرط المؤجر عليه ضمانها بدونهما فالمشهور عدم الصحة

لكن الأقوى صحته ( 1 )

ومن الواضح عدم ثبوت السيرة في موارد الإجارة ، بل قد استقر

بناؤهم على عدم تضمين المستأجر لو تلفت العين المستأجرة تحت يده

من غير تفريط .

إذا فلا حاجة إلى الاستدلال بهذه الروايات لقصور المقتضي للضمان

في حد نفسه .

( 1 ) : قد عرفت عدم ضمان المستأجر للعين المستأجرة .

وهل الحكم كذلك حتى فيما إذا اشترط الضمان فلا أثر للشرط ، أو

أنه ينفذ ومعه يحكم بالضمان ؟

فيه كلام بين الأعلام . فالمشهور بينهم شهرة عظيمة هو الأول

وأنه يحكم بفساد الشرط .

ونسب الخلاف إلى السيد المرتضى والأردبيلي والسبزواري ، وصاحب

الرياض فحكموا بصحته وتبعهم السيد الماتن ( قده ) ويستدل للقول

المشهور بوجوه :

أحدها : اطلاقات نصوص عدم الضمان حيث إنها تشمل صورتي

الاشتراط وعدمه فإن النسبة بينها وبين دليل نفوذ الشرط وإن كانت

عموما من وجه لشمول الأول لمورد الاشتراط وعدمه ، والثاني لشرط

الضمان وغيره . وبالنتيجة يتعارضان في مورد الاجتماع ، أعني اشتراط

الضمان في عقد الايجار ، لكن الترجيح مع الأول لمطابقته مع فتوى المشهور .

وهذا الاستدلال في غاية الضعف والسقوط .

أما أولا : فلما هو المقرر في محله من أن مقتضى القاعدة في موارد