كتاب الاجارة ، الأول — الصفحة ٢١٥

ضمان المستأجر الجاهل لدى تبين البطلان وعدمه

اختار شيخنا الأستاذ ( قده ) في تعليقته الأنيقة الثاني ، نظرا

إلى رجوعه في الحقيقة إلى التسليم بغير عوض بعد أن لم يصلح ما جعل

عوضا للعوضية عرفا لعدم كونه مالا فهو في قوة التسليط على العين مجانا .

أقول : يقع الكلام تارة في صحة هذه المعاملة في نفسها . وأخرى

في أنه على تقدير الفساد ولو من بقية الجهات كجهالة المدة مثلا فهل

يضمن المستأجر أجرة المثل أو أنها تلحق بالإجارة بلا أجرة في عدم

الضمان ؟ .

أما الجهة الأولى : فقد ذهب جمع بل نسب إلى المشهور اعتبار

المالية في العوضين من بيع أو غيره فما لا مالية له لا تصح المعاملة عليه .

ولكنه غير ظاهر الوجه . نعم عرف البيع بمبادلة مال بمال كما عن

المصباح ، ولكنه من الواضح أنه تعريف لفظي كما هو شأن اللغوي ،

فلا يستوجب التخصيص بعد أن كان المفهوم العرفي أوسع من ذلك ،

لشموله لمطلق التمليك بعوض سواء أكان العوض مالا عرفا أم ملكا

بحتا في مقابل التمليك بلا عوض المعبر عنه بالهبة كما يعبر عن الأول

بالبيع ، بل ربما يستعمل في أمور آخر مثل بيع الآخرة بالدنيا ، أو

الضلالة بالهدى ، فإنها ليست باستعمالات مجازية كما لا يخفى .

وعلى الجملة : فلم يظهر اختصاص البيع بالمال لعدم نهوض دليل

يعول عليه ، بل يعم غيره ويصدق البيع عليه بمناط واحد ، فكما

يصح تمليك المملوك الذي لا مالية له تمليكا مجانيا وبلا عوض بلا تأمل

ولا اشكال فكذا يسوغ تمليكه مع العوض ، والأول يسمى هبة والثاني بيعا .

وهكذا الحال في الإجارة وغيرها من ساير المعاوضات ، فإن العبرة

بمجرد المملوكية ، ولا دليل على اعتبار المالية زائدا عليها .

وربما يعلل الفساد فيما لا مالية له بأنها معاملة سفهية فيحكم بالبطلان