كتاب المساقاة ، الأول — الصفحة ٥١

حكم ما إذا بطل عقد المساقاة .

حيث أنه بمنزلة المتبرع في هاتين الصورتين ، فلا يستحق

أجرة المثل على الأقوى وإن كان عمله بعنوان المساقاة .

لا يضمن بفاسده ، وليس الوجه فيه إلا أن عمل العامل في هذه الصورة

لم يكن مضمونا على المالك باعتبار أن الأمر به إنما كان على نحو

التبرع والمجانية .

هذا وقد ناقش فيه صاحب الجواهر ( قده ) بدعوى أن العامل

إنما قام بالفعل اعتقادا منه للزوم العقد عليه ووجوب الوفاء به معه

فلا يكون رضاه بالعمل رضى منه به مجانا .

وفيه : أن مجرد اعتقاده بذلك لا يوجب ثبوت العوض على

المالك ، فإن الملاك إنما هو بصدور الفعل عن أمره لا مجانا ، وحيث

إنه غير متحقق في المقام فلا موجب لثبوت الضمان عليه ، ولذا لم

يلتزم أحد بالضمان فيما لو تخيل العامل الإجارة فقام بالفعل بذلك الاعتقاد .

والحاصل : أنه لا وجه لاثبات الضمان في المقام بعد أن كان

العقد على تقدير صحته يقتضي عدمه .

وكذا الحال فيما لو كان الفساد من جهة عدم خروج الثمر - على

ما اخترناه ، وإن ذهب الماتن ( قده ) إلى صحته - فإنه مشمول

لقاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده .

والوجه فيه ما ذكرناه من أن الضمان إنما يكون لأمرين العقد

الصحيح ، والأمر بالعمل لا على نحو المجانية والتبرع ، ولا شئ

منهما متحقق في المقام فإن المفروض فساد العقد ، والمالك لم يضمن

للعامل وراء الحصة مما أخرجه الله من الأرض شيئا ، بحيث كان