كتاب المساقاة ، الأول — الصفحة ٢٣٠

صور الاختلاف بين الضامن والمضمون عنه .

وعدمه ، أو في مقدار الدين الذي ضمن وأنكر المضمون

عنه الزيادة أو في اشتراط شئ على المضمون عنه ( 1 ) أو

اشتراط الخيار للضامن ( 2 ) ، قدم قول المضمون عنه ( 3 )

ولو اختلفا في أصل الضمان أو في مقدار الدين الذي ضمنه

وأنكر الضامن الزيادة ، فالقول قول الضامن ( 4 ) .

( 1 ) عند أمره بالضمان وقبوله له ، فإن الشرط سائغ في نفسه ،

والضمان فعل محترم ، فيصح للضامن عند أمر المضمون عنه بالضمان

وقبوله له اشتراط شئ مباح عليه بإزائه .

ومنه يظهر فساد ما قيل من أن المضمون عنه ليس طرفا في عقد

الضمان ، كي يصح الاشتراط عليه فيه .

فإن الاشتراط إنما هو عند أمره له بالضمان وقبوله لذلك ، وليس

في عقد الضمان كما توهم .

( 2 ) بناءا على صحة هذا الاشتراط - كما اختاره الماتن ( قده ) .

( 3 ) لكونه منكرا لما يدعيه الضامن ، فإن اشتغال ذمته بالدين

ثانيا بعد فراغها منه قطعا يحتاج إلى الاثبات ، وإلا فمقتضى أصالة

عدمه تقديم قوله في كل ذلك .

( 4 ) فإن اشتغال ذمته بأصل الدين أو الزيادة عما يعترف به ،

يحتاج إلى الدليل ، والأصل يقتضي عدمه .