كتاب المساقاة ، الأول — الصفحة ٢٢٧

لو اختلفا في اعسار الضامن ويساره .

والحاصل : إنه لا أثر لموافقة الأصل أو الظاهر أو مخالفته لهما

في تحديد المدعي والمنكر ، إذ لا دليل على شئ مما ذكره الأصحاب

في كلماتهم في المقام ، وإنما العبرة بما ذكرناه من الرجوع إلى العرف

وتحديد المدعي والمنكر على ضوء الفهم العرفي .

وعليه ففي المقام وإن كان قول كل منهما مخالفا للأصل الموضوعي

إلا أن ذلك لا يمنع من كون المضمون له هو المدعي ، باعتبار أنه

الذي يطالب خصمه - المضمون عنه - بالمال نتيجة للفسخ بالخيار بعد

اعترافه ببراءة ذمته وفراغها منه بالضمان ، ويكون هو الملزم بالاثبات

لدى العقلاء .

وبعبارة أخرى : إن اشتغال ذمة المضمون عنه ثانيا - نتيجة

للفسخ من قبل المضمون له - بالمال ورجوع الدين إليها من ذمة الضامن

لما كان محتاجا لدى العقلاء إلى الاثبات كان المضمون له هو المدعي

لا محالة ، فإن أمكنه الاثبات فهو وإلا فالقول قول المضمون عنه .

إذن : فالصحيح أن المقام من موارد المدعي والمنكر ، لاختصاص

المطالبة والالزام بأحد الطرفين دون الآخر ، وليس من موارد التداعي

كما توهمه بعضهم .

والذي يتحصل من جميع ما تقدم . أن ما أفاده الماتن ( قده )

من تقديم قول المضمون عنه ، عند اختلافه مع المضمون له في يسار

الضامن حين الضمان واعساره - بناء على القول بثبوت الخيار له عند