كتاب المساقاة ، الأول — الصفحة ٢٢٣

صور التنازع بين المضمون له والمضمون عنه .

صور التنازع بين المضمون له والمضمون عنه .

قد علم من تضاعيف المسائل المتقدمة - الاتفاقية أو

الخلافية : - أن ما ذكروه في أول الفصل من تعريف الضمان

وأنه نقل الحق الثابت من ذمة إلى أخرى ، وأنه لا يصح

في غير الدين ، ولا في غير الثابت حين الضمان ، لا وجه

له ، وأنه أعم من ذلك حسب ما فصل ( 1 ) .

( مسألة 1 ) : لو اختلف المضمون له والمضمون عنه

في أصل الضمان ( 2 ) ، فادعى أنه ضمنه ضامن وأنكره

المضمون له ، فالقول قوله ( 3 ) وكذا لو ادعى أنه ضمن

( 1 ) حيث قد عرفت التفصيل بين الضمان المصطلح وغيره ،

واعتبار ما ذكره ( قده ) في الأول دون الثاني ، فإنه يصح في

الأعيان الخارجية وموارد عدم ثبوت الحق حيث الضمان مما قامت السيرة

العقلائية عليه كدرك الثمن أو المثمن .

( 2 ) لا يخفى ما في التعبير باختلاف المضمون له والمضمون عنه

في أصل الضمان من المسامحة ، إذ مع إنكار الأول من أساسه كيف

يصح التعبير عنه بالمضمون له .

وحق العبارة أن يقال : " لو اختلف الدائن والمدين في أصل

الضمان " .

( 3 ) بلا إشكال فيه ولا خلاف ، فإنه لا بد للمدين من اثبات

براءة ذمته من الدين ، وإلا فهو ملزم بالخروج عن عهدته .