كتاب المساقاة ، الأول — الصفحة ٢٠٣

حكم ضمان الأعيان المضمونة .

على قولين ، ذهب إلى كل منهما جماعة والأقوى الجواز ( 1 )

وحيث أن دليل صحتهما إنما تضمن صحتهما بالقياس إلى طرفي العقد

صح أكل أحدهما لمال الآخر - وإن كان بحسب القاعدة الأولية هو

البطلان - ويبقى الأجنبي - الضامن - الذي لا يعود العقد بالنفع عليه

على كل تقدير ولا يرتبط به في شئ ، على القاعدة المقتضية للبطلان .

والحاصل : أن ثبوت الضمان بالأمر فرع صحة العمل المأمور به

وأباحته وحيث لا دليل عليها بالقياس إليه وإن كان صحيحا بالقياس

إلى طرفي العقد - يتعين الرجوع إلى قاعدته الأولية المقتضية للبطلان

من حيث كون العمل قمارا وأكل المال بإزائه أكلا للمال بالباطل .

( 1 ) بل الأقوى هو التفصيل ، فإن المنشأ من قبل الضامن :

تارة : يكون هو الضمان المصطلح أعني التزامه لصاحب المال باشتغال

ذمته من الآن بالبدل فيما إذا تلفت العين بعد ذلك واشتغلت ذمة

المضمون عنه - الغاصب أو القابض بالعقد الفاسد - به .

وأخرى يكون اشتغال ذمته به على نحو الواجب المشروط ، أعني

انشاء الضمان المتأخر والمعلق على التلف من الآن .

وثالثة : يكون بمعنى كون المال في عهدته ، وكونه هو المسؤول

عن رده ما دام موجودا ورد بدله مثلا أو قيمة عند تلفه ، كما هو

الحال في الغاصب نفسه ، فإن ضمانه ليس بمعنى وجوب رد بدله

عليه بالفعل ، إذ العين ما دامت موجودة لا وجه لاشتغال ذمته بالبدل