كتاب المساقاة ، الأول — الصفحة ١٦٥

اشتراط الضمان في مال معين .

الشرط من الضامن أو المضمون له أو هما . ومع النقصان

يجب على الضامن الاتمام ( 1 ) مع عدم الفسخ وأما جعل

الضمان في مال معين من غير اشتغال ذمة الضامن ، بأن

يكون الدين في عهدة ذلك المال ، فلا يصح ( 2 ) .

فإنها إنما تساعد على رجوع الشرط هذا إلى التزام الطرف المقابل به

وجواز الزامه على تقدير تخلفه عنه - كما هو الحال في الشرط في عقد

النكاح - من غير أن يرجع إلى جعل الخيار في شئ .

على أن جعل الخيار غير متصور في الضمان ، لما عرفته من عدم

قابليته له نظرا لتجاوز الحق فيه لطرفيه .

إذن : فالصحيح أن تلف المال المعين على تقدير الاشتراط كما

لا يوجب بطلان العقد لا يوجب ثبوت الخيار لمن الشرط له ، وإنما

غاية ما هناك وجوب الوفاء عليه بالشرط وأداء الضمان من ذاك المال

المعين ما دام موجودا فإذا تلف أداه من غيره لتعذر الأداء من المعين .

( 1 ) لأنه ضامن لجميع الدين على نحو الاطلاق . غاية الأمر أنه

كان متعهدا بأدائه من المال المعين فإذا تلف بعضه رجع فيه بخصوصه

إلى غيره لتعذر أداء ذلك المقدار من المال المعين .

( 2 ) لاستلزامه انتفاء حق المضمون له بالمرة وفراغ ذمتي الضامن

والمضمون عنه معا قبل أداء الدين وهو غير معقول ، لأننا إذا فرضنا

فراغ ذمة المضمون عنه بأصل الضمان ، وذمة الضامن لعدم اشتغالها